Ein Bieter, der seine allgemeinen Vertragsbedingungen (AGB) beifügt, ist in einem Vergabeverfahren zwingend auszuschließen – das hat sich inzwischen allgemein herumgesprochen. Die Vergabekammer des Bundes hat nun – vergaberechtlich konsequent – klargestellt, dass die Einbeziehung eigener AGB nachträglich auch nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (VK Bund, Beschluss vom 24.06.2013, AZ.: VK 3-44/13).

Der Fall

Ein Bieter gab in einer europaweiten Ausschreibung im offenen Verfahren fristgemäß ein Angebot ab, in dem er unter der Überschrift „Allgemeines“ auf seine allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) verwies. Dass er drei Tage später in einem weiteren Schreiben an den Auftraggeber erklärte, dass er seine AGB – entgegen der Aussage in dem Angebot – nicht einbeziehen wolle, war ohne Belang.

Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet „Heilung“

Die Vergabekammer des Bundes entschied, dass sein Angebot wegen Änderungen oder Ergänzungen an den Vertragsunterlagen zwingend aus der Wertung auszuschließen sei und wies seinen Nachprüfungsantrag gegen den Zuschlag an einen Wettbewerber zurück. Auch das nachträgliche Schreiben konnte den Verstoß gegen § 19 Abs. 3 lit d) EG VOL/A nicht mehr heilen. Nachträgliche Erklärungen können nämlich nur in dem Rahmen berücksichtigt werden, in dem ein Auftraggeber diese auch hätte anfordern dürfen. Dies aber ist nur bei fehlenden Erklärungen und Nachweise der Fall. Eine Gelegenheit zur Änderung des Angebots darf ein Bieter wegen des Gleichheitsgrundsatzes hingegen nicht erhalten.

Fazit

Die Entscheidung setzt die strenge Rechtsprechung zu Abweichungen von Vergabeunterlagen fort. So hat beispielsweise schon das OLG Karlsruhe entschieden, dass ein wegen Erklärungsirrtums anfechtbares Angebot zwingend auszuschließen sei und auch ein nachträglicher Verzicht des Bieters auf ein solches Recht nicht möglich ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 11.11.2011, AZ.:15 Verg 11/11). Bietern kann man in jedem Fall nur empfehlen, mit größter Sorgfalt ihr Angebot auch auf standardisierte Verweise auf eigene AGB zu prüfen. Das gilt übrigens auch im Verhandlungsverfahren: auch das erste, indikative Angebot darf grundsätzlich nicht von zwingenden (Mindest-) Anforderungen abweichen. Letzte Chance bei entsprechenden Fehlern: vor Ablauf der Angebotsfrist sind Änderungen, Ergänzungen und Klarstellungen zulässig.

Über Dr. Valeska Pfarr, MLE

Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand.

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