Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 9. Januar 2013 – Az. VII-Verg 33/12 – entschieden, dass die Bewertung des Preises mit 90% vergaberechtswidrig ist. Es sollte also der Preis oder die Leistung in der Wertung nicht zur marginalen Größe degradiert werden, da auf diese Weise das Gebot, auf das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag zu erteilen, nicht mehr befolgt wird.

In der Modernisierung des Vergaberechts ist nur die „Marginalisierung“ des Preises geregelt, da ja sogar Festpreise vorgegeben werden dürfen.

Was aber ist mit der Leistung?
* Gibt es nach dem Beschl. des OLG Düsseldorf v. 16.12.2015 überhaupt einen Leistungswettbewerb, wenn die wertbare Leistung (eine nicht wertbare wird keiner anbieten) transparent (und am besten noch algorithmisch) festgelegt werden muss?
* Darf ein Bieter im Wettbewerb eben nicht nur von einem niedrigeren Preis, sondern auch von einer besseren Leistung (innerhalb der Schranken des konkreten Bedarfes des Auftraggeber) eines Mitbewerbers überrrascht werden?
* In der Praxis ist ein Naturalrabatt (= Mehr an Leistung) leichter zu erhalten als ein Preisrabatt (= Weniger an Preis).

Zum Verständnis:
* Der Bedarf des AG wird beschrieben durch einen konkreten Nutzen, den der AG auch kennt (z. B. in seiner WiBe).
* Die Leistung wird beschrieben durch die Erfüllung von Anforderungen (= Merkmale der Leistung) als Bestandteil der Lösung.
* Wenn der AG nicht nur den Bedarf sondern auch die Lösung abschließend festschreibt, wechselt er faktisch in die Rolle des AN und schreibt das (für alle gleiche) Angebot.

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