Nach meinem Verständnis gilt die Freistellung NICHT ab sofort, sondern erst, wenn sie im Bundesanzeiger bekannt gemacht wurde:

§ 3 Abs. 7 SektVO:

“Die Feststellung, dass Sektorentätigkeiten auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt sind, gilt als getroffen, wenn die Kommission der Europäischen Gemeinschaft dies bestätigt hat [...] und das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie die Feststellung [...] im Bundesanzeiger bekannt gemacht hat.”

Diese Bekanntmachung steht aber noch aus.

Beste Grüße

ich erlaube mir an dieser Stelle ein lobendes Wort für Ihren sehr praxisrelevanten Blogbeitrag. Er trifft zur “Vergleichbarkeit” von Referenzen, über die wir uns auch schon in einigen Fällen die Köpfe zerbrochen haben, ins Schwarze.

Ich darf augenzwinkernd noch eine weitere Frage zu den in diesem Kontext wahrhaft “ekeligen Problemen” hinzufügen:

Wie verhält es sich eigentlich mit den präqualifizierten Bietern? Sind diese Bieter mit ihren in der PQ-Liste hinterlegten Referenzen automatisch leistungsfähig oder muss, wie in Blatt 124 VHB, die Vergleichbarkeit auch ihrer Referenzen noch geprüft werden?

Die Rechtsprechung und die Kommentarliteratur dazu sind wenig ergiebig.

Ansätze dazu, dass der Eintrag in die PQ-Liste die Leistungsfähigkeit per se nachweist, ergeben sich aus der Rechtsprechung der 2. VK Bund (Beschluss vom 30.11.2009 – Az.: VK 2 – 195/09) und aus der Rechtsprechung der 1. VK Sachsen (Beschluss vom 19.05.2010 – Az.: 1/SVK/011-10).

Ich finde dagegen die Kommentierung Summas überzeugend, der sich – meine ich – als Einziger Kommentator dazu geäußert hat:

„Präqualifizierte Unternehmen sind nicht automatisch als geeignet anzusehen. Zum einen kann der Auftraggeber das Anforderungsprofil erweitern (§ 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A). Zum anderen besagt z.B. der Umstand, dass ein Unternehmen seine Umsätze einer Präqualifizierungsstelle gemeldet und nachgewiesen hat, noch nichts darüber, ob es den Mindestanforderungen des Auftraggebers an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im konkreten Einzelfall genügt.
Um dies festzustellen, muss der Auftraggeber die Unterlagen einsehen, die der „Verein für die Präqualifikation von Bauunternehmen“ Zugangsberechtigten online zur Verfügung stellt.“

aus: juris-Praxiskommentar VergabeR, 3. Aufl., 2011, § 6 VOB/A

Ich meine daher vor dem Hintergrund der Gleichbehandlung, dass die Vergabestelle in die Vergleichbarkeitsprüfung der Referenzen auch die Referenzen einzustellen hat, die sie bei dem PQ-Verein einsehen muss. Diese sind also nicht automatisch “gesetzt”.

Eine ähnliche Diskussion gibt es bei der Frage: “Ist Katastrophenschutz ein vergabefremdes Kriterium?” Diese Frage stellt sich nur, wenn die Vergabestellen Vorhalteleistungen kostenlos erbracht haben wollen.

Wenn die öffentliche Hand Leistungen des Bevölkerungsschutzes haben will, dann muss auch ein Preis dafür angegeben werden können. Dies dient auch einer gewissen Kostentransparenz.

Vermutung (die schon in der Praxis bestätigt wurde): Wenn bislang Vorhalteleistungen ohne umfangreichen Kostenersatz erbracht wurden, wird der bei neuen Ausschreibungen verlangte Preis auch nicht exorbitant sein.

Bernhard Fett, Dresden

natürlich haben Sie Recht, dass die Richtlinie als sekundäres EU Recht das Primärrecht des Vertrages nicht ändern kann. Sie ändert jedoch seine Auslegung und sei es nur indirekt.
Der EuGH hat mehrfach entschieden (z.B in der Rechtssache C‑239/06 Kommission gegen Italien), dass die Anwendungsbereich des Art 346 AEUV eng auszulegen ist. In der Folge haben sich die Mitgliedsstaaten dennoch oft auf Art 346 AEUV berufen, u.a. mit der Begründung das herkömmliche Vergaberecht aus der RL 2004/18 reiche nicht aus, ihre Sicherheitsinteressen zu schützen. Dem hat die Kommission mit der RL 2009/81 Abhilfe geschaffen und besondere Regelungen zur Wahrung der Sicherheitsinteressen wie Vertraulichkeit und Versorgungssicherheit eingeführt. Damit ist der Anwendungsbereich des Art 346 AEUV stark eingeschränkt worden, wie auch die Kommission in ihrem Auslegungspapier betont. “In diesem Zusammenhang ist es wichtig, sich dessen bewusst zu sein, dass das EU Recht nunmehr durch die Richtlinie 2009/81/EG ein rechtliches Instrument bietet, welches insbesondere dafür geschaffen wurde, den besonderen Notwendigkeiten und Anforderungen der Beschaffung von verteidigungs- und sicherheitsrelevanten Gütern Rechnung zu tragen.”
Diese Ansicht scheint auch in der weiteren Begründung der Richtlinie in dem von Ihnen zitieren 16. Erwägungsgrund durch: “Dies kann bei Verträgen sowohl im Bereich der Verteidigung als auch der Sicherheit der Fall sein, die äußerst hohe Anforderungen an die Versorgungssicherheit stellen oder so vertraulich und/oder wichtig für die nationale Souveränität sind, dass selbst die besonderen Bestimmungen dieser Richtlinie nicht ausreichen, um wesentliche Sicherheitsinteressen der Mitgliedstaaten zu schützen.” Und weiter stellt die Richtlinie im 20. Erwägungsgrund klar, dass ein Verzicht auf eine förmliche Ausschreibung, weil “andererseits Auskünfte zu erteilen (wären), deren Preisgabe (…) wesentlichen Sicherheitsinteressen widerspricht” vgl. Art 346 AEUV, nur noch dann möglich sein sollen, wenn “Aufträge so sensibel sind, dass sogar deren Existenz geheim gehalten werden muss”.
Es ist davon auszugehen, dass sich der EuGH bei seiner zukünftigen Interpretation des Anwendungsbereichs des Art. 346 AEUV dieser Argumentation anschließen wird. Damit würde sich für die RL 2009/81 ein signifikanter Anwendungsbereich ergeben.

Die Möglichkeit des Ausschlusses des förmlichen Kartellvergaberechts wegen „wesentlicher Sicherheitsinteressen“ ist in der Richtlinie 2009/81/EG m. E. eben NICHT eingeschränkt worden, was sich folglich auch in der deutschen Umsetzung niedergeschlagen hat.

Die Anwendung der RL 2009/81/EG steht gem. Artikel 2 unter dem ausdrücklichen Vorbehalt u.a. des Artikels 296 EGV (jetzt Artikel 346 AEUV). Auch der spezifische Ausnahmekatalog des Artikels 13 enthält im Buchstaben a) nochmals ausdrücklich den Tatbestand des Artikels 346 Buchst. a) AEUV.
Im Übrigen verweist auch der Erwägungsgrund 16 der RL ausdrücklich auf diesen Umstand hin.

Das ist m.E. auch konsequent, da die Richtlinie als europäisches Sekundärrecht europäisches Primärrecht (hier: AEUV) nicht ändern kann.

M.E. ist das auch der Schwachpunkt der RL 2009/81/EG trotz aller Beschwörungen, dass Artikel 346 AEUV eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift sei und gem. Artikel 11 der RL die Anwendung der Ausnahmen nicht zur Umgehung der Bestimmungen dieser RL angewandt werden darf.

Wir werden aber sehen. Die Praxis wird’s zeigen.

hier eine weitere interessante Ergänzung zum Thema Nachforderung von Erklärungen/Nachweisen in der VOB/A:

Das OLG Naumburg (Beschluss vom 23.02.2012 – 2 Verg 15/11) hat kürzlich entschieden, dass § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A auch auf unvollständige Nebenangebote (also nicht nur auf Hauptangebote) Anwendung findet.

Der lesenswerte Beschluss enthält darüber hinaus sehr instruktive Ausführungen zur Frage, welche Unterlagen überhaupt unter den Begriff Erklärungen bzw. Nachweise fallen und damit der Nachforderungspflicht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen.

Mit freundlichen Grüßen

Martin Hahn

Wenn wir aber unseren Blick auf die Fälle des Artikels 346 Abs. 1 Buchst. b) AEUV lenken, dürfte sich im Vergleich zur bisherigen Situation nicht viel ändern. Soweit es sich um die Beschaffung von Rüstungsprodukten handelt, die unter die 1958′er Liste des Rates fallen (und das sind prinzipiell alle Kriegswaffen) ist es schwer vorstellbar, dass die Bundeswehr keine wesentlichen Sicherheitsinteressen als Begründung für die Ausnahme vom EU-Vergaberegime in toto vorbringen wird und sei es “nur”, inländische Rüstungskapazitäten im Interesse der äußeren Sicherheit zu erhalten.

Die Alternative ist ja auch nicht das “reguläre EU-Vergaberechtsregime” mit dem Ziel größtmöglicher Transparenz anstelle des “speziellen VS-EU-Vergaberegimes, sondern das nationale Haushaltsrecht, das für die Bundeswehr auch außerhalb des EU-Vergaberechtsregimes immer greift. Die Konsequenz wäre die Anwendung des Abschnitts 1 der VOL/A auf Grundlage des § 55 BHO und der dazu erlassen Allgemeinen Verwaltungsvorschriften. Konkret bedeutet dies die regelmäßige Freihändige Vergabe, allenfalls eine Beschränkte Ausschreibung, also weit weniger Transparenz. als nach der RL 2009/81/EG gefordert.

vielen Dank für die Klarstellung, dass es sich um zwei verschiedene Ausschreibungen zur rechtlichen Unterstützung handelt. Wir haben den Beitrag entsprechend aktualisiert.

Mit den besten Grüßen,

Ihre Vergabeblog-Redaktion

Die von Ihnen erwähnte Ausschreibung der “neuen Maut 2015″ läuft noch im Rahmen eines EU-weiten Vergabeverfahrens gemäß VOF. Selbstredend hält das BMVBS mit diesem Vergabeverfahren die vergaberechtlichen Bestimmungen der EU ein.

Die hier erwähnte Unterstützung durch Olswang bezieht sich auf die juristische Unterstützung für die noch laufende LKW Maut.

Ich bitte hier um umgehende Richtigstellung.
W. Unuetzer
Leiter der Servicestelle Vergabe
im Justitiariat des BMVBS

Entscheidend ist aber, dass die neuen Verfahrensregeln im Bereich der Verteidigung und Sicherheit die Anforderungen an die Begründung erheblich erhöhen. Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der Auftraggeber. Dabei fällt es ihm natürlich umso leichter, entgegenstehende Sicherheitsinteressen anzuführen, je weniger das anwendbare Vergaberecht dieses Sicherheitsinteresse schützt. Das reguläre Vergaberechtsregime zielt auf größtmögliche Transparenz. Da fällt es grundsätzlich noch vergleichsweise leicht, den Schutz der Sicherheit ins Feld zu führen, der eine restriktive Weitergabe von Informationen erfordert.

Umgekehrt: wenn nun ein spezielles Vergaberechtsregime diesem Sicherheitsinteresse und den weiteren besonderen Bedürfnissen der Beschaffung im Bereich der Verteidigung und Sicherheit (Versorgungssicherheit etc…) Rechnung trägt, wird es für den Auftraggeber schwierig, eine Ausnahme mit diesen Interessen zu begründen. Stets könnte man ihm entgegenhalten, dass diese auch bei Anwendung des Vergaberechts hinreichend geschützt sind.

Und dass ihm dies auch entgegen gehalten würde, zeigen schon Entscheidungen zum bisherigen Recht, beispielsweise zum Neubau der Gebäude, in denen der Personalausweis hergestellt werden sollte (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.06.2011, Az. VII- 49/11) oder zum Erwerb von digitalen Endfunkgeräten für den BOS-Digitalfunk (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.2009, Az.: VII- Verg 32/09). In diesen Fällen verneinte das OLG Düsseldorf überwiegende Sicherheitsinteressen mit dem Argument, dass der Auftraggeber durch entsprechende Verfahrensgestaltungen (insbesondere Ausschreibung im beschleunigten Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb bzw. im Nicht Offenen Verfahren) bereits einen Weg gefunden hatte, seine Sicherheitsinteressen hinreichend zu schützen. Er konnte sich daher nicht – nachträglich – darauf berufen, dass Sicherheitsinteressen einem Vergabeverfahren entgegenstünden. Nachdem aber nun die Richtlinie RL 2009/81/EG explizit besondere Verfahrensregelungen und – erleichterungen gegenüber dem regulären Regime vorsieht, ist damit zu rechnen, dass genau diese Regelungen dem Auftraggeber in Zukunft entgegen gehalten werden, wenn er sich auf entgegenstehende Sicherheitsinteressen beruft.

Eine “gute Begründung” ist also konkret: eine Begründung, die die besonderen Verfahrensregelungen der Richtlinie – und das sind einige – jeweils “durchdekliniert” und dabei genau darlegt, dass diese im Einzelfall nicht ausreichen, um Sicherheitsinteressen zu schützen.
Das dürfte sehr aufwändig sein – bei nunmehr verbleibendem, erhöhten Risiko. Auftraggeber sind daher m.E. gut beraten, im Rahmen der Risikoabwägung auch die Vorteile eines Vergabeverfahrens bei guter Nutzung konzeptioneller Gestaltungsmöglichkeiten im Blick zu behalten.

eine praktisch m.E. nach sehr interessante Entscheidung zu diesem Themenkreis – hier aus einer etwas anderen Perspektive – wurde heute veröffentlicht.

Das OLG Köln, Urteil vom 31.01.2012 – 3 U 17/11 (nicht rechtskräftig) hatte darüber zu entscheiden, wann und ggf. in welcher Höhe ein Kurierdienst dem Bieter zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er den Abgabetermin nicht einhält.

Der Bieter klagte den vollen Erfüllungsschaden (fast 800.000 €) ein. Die Klage wurde abgewiesen, da die verspätete Zustellung nicht nachweislich zu einem Schaden des Bieters geführt haben soll. Dies wird damit begründet, dass das Angebot der Bieterin zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen und damit nach dem normativen Schadensbegriff kein Schaden für die Bieterin vorliege.

Diese Entscheidung zeigt, dass Schadensersatzansprüche gegen einen Kurierservice wegen verspäteter Abgabe oftmals sehr schwer durchsetzbar sein dürften. Der Bieter muss den Nachweis führen, dass er den Zuschlag bei rechtzeitiger Abgabe tatsächlich hätte erhalten müssen. Dabei steht er erfahrungsgemäß nicht nur aus rechtlicher Sicht vor hohen Hürden.

Um aber überhaupt bis zur Frage eines potentiellen Schadens zu gelangen, muss natürlich zunächst die schuldhafte Pflichtversäumnis nachgewiesen werden. In diesem Zusammenhang kann ich Ihrer Empfehlung einer schriftlichen Vereinbarung unter Hinweis auf die Bedeutung der Frist nur beipflichten.

Mit freundlichen kollegialen Grüßen
Martin Hahn

„…Primärer Indikator für den Erfolg der eVergabe ist die Anzahl der elektronisch abgegebenen Angebote…“

Hierzu gefunden: “Im März ist das 45.000. elektronische Angebot auf der Vergabeplattform der Bayerischen Staatsbauverwaltung eingegangen”, teilt Innenminister Joachim Herrmann mit.” http://www.innenministerium.bayern.de/presse/archiv/2011/151.php

Vielleicht sollten die Damen und Herren die Los 1 bearbeiten, einfach im Frühling einen Ausflug ins schöne München machen und sich das im Bayrischen Innenministerium erklären lassen…

U. Braun

danke für die sehr informative und höchst interessante Besprechung dieser Entscheidung des OLG Düsseldorfs.

Ich möchte eine Bemerkung zu Ihrer Rubrik “IFG-Antrag als wirkungsvolle Alternative” machen. Denn es kommen immer wieder Begehrlichkeiten auf, die IFG-Anträge unterhalb der Schwelle zum Spicken in die Konkurrenzangebote zu nutzen. Aber das geht natürlich – aus den gleichen Gründen wie nach § 111 Abs. 2 GWB – nicht.

Nach dem von Ihnen zitierten und dabei schon recht großzügigen VG Münster soll die Vergabestelle nur Akteneinsicht in den Vergabevermerk und in die eigenen Angebot des IFG- Antragstellers gewähren. Einblick in Konkurrenzangebote etc.. muss auch hiernach unterbleiben, wie das VG Münster betont. Deswegen kam es auch zur einer Teilabweisung der Klage, die auf “volle” Akteneinsicht gerichtet war. Inwieweit im Einzelfall vor Ort ausreichend geschwärzt wird, steht natürlich auf einem ganz anderen Blatt.

Der Vollständigkeit halber sei noch auf VG Stuttgart, Urteil vom 17.05.2011 – 13 K 3505/09 hingewiesen, das sich ebenfalls mit dem Anspruch auf Akteneinsicht nach dem IFG in Vergabeunterlagen einer abgeschlossenen Ausschreibung beschäftigt hat. Hier hat der Antragsteller seinen Antrag von vorne herein auf nicht geheimhaltsbedürftige Bestandteile beschränkt und dann entsprechend vollumfänglich Recht bekommen.

Ich stimme mit Ihnen darin überein, dass man das IFG wirklich mehr als Tool in den Blick nehmen sollte, um unterhalb der Schwelle Vergabefehlern auf die Schliche zu kommen.

Falls Sie Hinweise, Erfahrungen oder Anregungen zum CPV haben oder Fragen zur Studie würde ich mich freuen, wenn Sie sich mit mir in Verbindung setzen.

Robert Kröber
Ramboll Management Consulting
Tel. 030-302020-212
robert.kroeber@ramboll-management.com