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Die Rückforderung von Zuwendungen (Investitionszuschüsse oder Subventionen) auf Grund vergaberechtlicher Verstöße ist in den vergangenen Jahren immer mehr in den Blickpunkt der Rechtspraxis geraten. Im Zusammenhang mit der Auferlegung von zuwendungsrechtlichen Vergabepflichten in Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen gab es bereits in den letzten Jahren einige viel beachtete Gerichtsentscheidungen mit zum Teil erheblichen finanziellen Konsequenzen. Nunmehr hat der Bundesgerichtshof (BGH) mit Urteil vom 17. November 2011 (Az.: III ZR 234/10) die Rückforderung eines Investitionszuschusses als rechtmäßig erachtet, weil der Zuwendungsempfänger bei der Verwirklichung des geförderten Projekts gegen Vergaberecht verstoßen hat.

Hintergrund

Das Vergaberecht und das Zuwendungs- bzw. Subventionsrecht sind grundsätzlich getrennte Rechtsmaterien. Während die Öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge für ihre Geldleistungen eine bestimmte Gegenleistung bekommt, stellen Investitionszuschüsse oder Subventionen freiwillige – wenngleich zweckgebundene – vermögenswerte Leistungen des Staates zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dar, ohne dass dem ein Leistungsaustausch zu Grunde liegt. Schnittmengen zwischen Zuwendungsrecht und Vergaberecht ergeben sich jedoch dann, wenn die Rechtsordnung Zuwendungsempfänger zur Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften verpflichtet. Eine solche Verpflichtung liegt in zwei Fallkonstellationen vor:

- Zum einen werden gemäß § 98 Nr. 5 GWB auch Personen des Privatrechts wegen überwiegender öffentlicher Finanzierung als öffentlicher Auftraggeber behandelt, weil sie für bestimmte dort aufgezählte Bauvorhaben von öffentlichen Auftraggebern Mittel erhalten, mit denen diese Bauvorhaben zu mehr als 50 % finanziert werden.

- Zum anderen sehen allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen als Teil der Verwaltungsvorschriften zu § 44 BHO bzw. den §§ 44 ff. Haushaltsordnungen der Länder vor, dass ab einer bestimmten Schwelle bei der Vergabe von Aufträgen die Bestimmungen der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden sind.

Bei genauerer Betrachtung verfolgen § 98 Nr. 5 GWB und Nebenbestimmungen für Zuwendungen indes unterschiedliche rechtliche Zielstellungen, die im Zusammenhang mit der vom BGH entschiedenen Problemstellung von zentraler Bedeutung sind. Die Vorschrift des § 98 Nr. 5 GWB erweitert nämlich den personalen Anwendungsbereich des Vergaberechts, während die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen nicht Teil des Vergaberechts, sondern des Zuwendungsrechts sind. Als Verwaltungsvorschriften entfalten letztere keine Außenwirkung; rechtliche Verbindlichkeit im Außenverhältnis erlagen sie erst als Nebenbestimmungen zum Zuwendungsbescheid.

Sachverhalt

Der Zuwendungsempfänger, ein Sondervermögen, beantragte beim zuständigen Wirtschaftsministerium eines Bundeslandes Investitionszuschüsse (öffentliche Fördermittel) für die Durchführung mehrerer Bauvorhaben. Diese Zuschüsse wurden von der landeseigenen Investitionsbank, einer Anstalt des Öffentlichen Rechts, gewährt und ausbezahlt. Die mit der Gewährung der Investitionszuschüsse verbundenen Auflagen und Hinweise forderten von dem Zuwendungsempfänger bei der Auftragsvergabe die Beachtung der VOB/A und der VOL/A. Nach einem in dem Zuwendungsbescheid näher bezeichneten Erlass des Finanzministeriums des betreffenden Bundeslandes können Zuwendungen bei Verstößen gegen Vergaberecht von der Bewilligungsbehörde ganz oder teilweise zurückgefordert werden. Sofern ein schwerer Verstoß gegen Vergaberecht vorliege, sei in der Regel eine vollständige Rückforderung der Zuwendung angezeigt. Ein schwerer Verstoß käme den Zuwendungsbedingungen zufolge insbesondere dann in Betracht, wenn gegen die zutreffende Vergabeart der Vergabe- und Vertragsordnungen verstoßen werde. In einer weiteren Ziffer der Zuwendungsbedingungen war außerdem festgelegt, dass das Rechtsverhältnis zwischen der Investitionsbank und dem Zuwendungsempfänger dem privaten Recht unterliege.

Nach einer Überprüfung der Auftragsvergaben stellte sich heraus, dass der Zuwendungsempfänger “Beschränkte Ausschreibungen” durchgeführt hatte, obwohl jeweils die Wahl des “Offenen Verfahrens” geboten gewesen wäre. Darin erkannte die Prüfbehörde einen schweren Verstoß gegen die Zuwendungsbedingungen und forderte die Rückzahlung der gewährten Zuschüsse.

Auffassung des Berufungsgerichts

Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Rückzahlung der Investitionszuschüsse wegen Verstoßes gegen die Vergabevorschriften verneint. Die Verpflichtung zur Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften sei als Auflage zu den jeweiligen Bewilligungen der Fördermittel zu bewerten, so dass es sich nicht um rechtsgeschäftliche Vereinbarungen von Vertragspartnern handele. Da im Zeitpunkt der Bewilligung der Zuwendungen die Bauvorhaben bereits teilweise durchgeführt worden waren, habe der Zuwendungsempfänger gegen die Auflage der Beachtung des Vergaberechts nicht verstoßen. Eine Auflage entfalte nämlich erst Außenwirkung mit der Bekanntgabe des Bescheids. Des Weiteren steht dem Rückforderungsanspruch entgegen, dass der Zuwendungsgeber (die Investitionsbank) ihr Ermessen nicht ausgeübt habe. Eine Nachholung dieses Ermessens im gerichtlichen Verfahren sei nicht möglich.

Entscheidung des BGH

Der BGH vertritt anders als die Vorinstanzen die Auffassung, dass es sich bei der zwischen der Investitionsbank und dem Zuwendungsempfänger geschlossenen Vereinbarungen um einen privatrechtlichen Vertrag handelt. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, es liege eine Auflage im Sinne des § 36 VwVfG NW vor, so dass die Beachtung des Vergaberecht mangels ausdrücklicher Anordnung keine rückwirkende Kraft entfalten könne, sei daher rechtsfehlerhaft. Die verwendeten Nebenbestimmungen und Auflagen stellten vielmehr Allgemeine Geschäftsbedingungen dar, welche nach zivilrechtlichen Maßstäben auszulegen seien. Der Zuwendungsempfänger sei in seinem Antrag außerdem selbst von einer Verpflichtung zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften ausgegangen.

Einem Rückforderungsanspruch steht nach Ansicht des BGH auch nicht entgegen, dass die Investitionsbank bei ihrem Rückforderungsverlangen das ihr obliegende Ermessen nicht ausgeübt habe. Dass diese sich ihres Ermessens bewusst gewesen sei, zeige bereits die Formulierung im Rückforderungsbescheid, wonach die Rückforderung als “angezeigt” bewertet wurde. Die zuwendungsgebende Investitionsbank habe sich in dem Rückforderungsbescheid zudem darauf bezogen, dass ein schwerer Verstoß gegen Vergabevorschriften im Sinne der Verwaltungsvorschrift vorliege und daher die Rückforderung gerechtfertigt sei.

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg entscheidet in ähnlicher Weise

Der Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg hat in einer aktuellen Entscheidung vom 28. September 2011 (Az.: 9 S 1273/10) ebenfalls festgestellt, dass die teilweise Rückforderung von Zuwendungen rechtmäßig ist, wenn der Zuwendungsempfänger gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat. Im entschiedenen Fall hatte ein Unternehmen, das für die Verlegung seines Betriebs Fördermittel in Millionenhöhe erhalten hatte, Aufträge freihändig vergeben, ohne dass es hierfür sachliche Gründe anführen konnte. Der Zuwendungsempfänger war – vergleichbar der vom BGH entschiedenen Fallkonstellation – im Zuwendungsbescheid auf die “Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung” hingewiesen worden, welche die Verpflichtung enthielten, bei der Vergabe von Aufträgen die Vorgaben der VOB/A und der VOL/A einzuhalten.

Fazit und Praxishinweise

Die Entscheidung des BGH ist ebenso überzeugend begründet wie das Urteil des VGH Baden-Württemberg. Zuwendungsempfängern ist daher dringend zu raten, bei der Verwirklichung von geförderten Vorhaben das Vergaberecht genauestens einzuhalten. Dies gilt umso mehr für solche Zuwendungsempfänger, die grundsätzlich keine öffentlichen Auftraggeber sind und denen das Vergaberecht in der Regel wenig vertraut sein dürfte. Nach der Rechtsauffassung des BGH können nämlich sogar Verstöße gegen das Vergaberecht, die in der Vergangenheit liegen, die Rückforderung von gewährten Investitionszuschüssen, Fördermitteln oder sonstigen Subventionen begründen. Eine wichtige “Weichenstellung” liegt in der Rechtsnatur der zwischen dem Zuwendungsgeber und dem Zuwendungsempfänger geschlossenen Vereinbarung. Ob es sich bei der dieser Vereinbarung beigefügten Nebenbestimmungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen nach Maßgabe des Zivilrechts oder um verwaltungsrechtliche Auflagen handelt, ist jeweils im Einzelfall zu ermitteln.

Ein Problem, das in der Regel durch die entsprechenden Erlasse der zuständigen Ministerien begründet ist, dürfte die Praxis bei der Rückforderung gewährter Zuschüsse künftig ebenfalls beschäftigen: Eine Rückforderung von Zuwendungen ist in der Regel gerechtfertigt, sofern ein “schwerer” Verstoß gegen des Vergaberecht vorliegt. Zwar lässt sich noch einsehen, nicht jeden Verstoß gegen das Vergaberecht zu sanktionieren; die “Schwere” eines Verstoßes ist hierfür jedoch eine gänzlich untaugliche Kategorie. Zum einen gibt es im Vergaberecht keine solche Einordnung. Zum anderen ist es für die Praxis nicht zweckmäßig, auf die abstrakte “Schwere” eines Verstoßes abzustellen. Entscheidend muss vielmehr sein, ob der Zuwendungszweck durch den Vergaberechtsverstoß gefährdet worden ist. Der Zuwendungszweck liegt in der Regel darin, die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zu wahren. Wenn das wirtschaftlichste Angebot bezuschlagt wurde, ist diesem Zweck auch dann Rechnung getragen, wenn (später) ein Vergabeverstoß festgestellt wird.

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Dort berät und vertritt er insbesondere öffentliche Auftraggeber, aber auch Unternehmen, in allen Fragen des Vergaberechts, ein Schwerpunkt liegt hierbei im Dienstleistungsbereich. Mehr Informationen finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Den Namen kennt man hierzulande noch ganz gut: Im Vorfeld der letzten “großen” Vergaberechtsnovelle hatte das Beratungsunternehmen RAMBOLL-Management im Auftrag des BMWi die “Kostenmessung der Prozesse öffentlicher Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge aus Sicht der Wirtschaft und der öffentlichen Auftraggeber” erstellt (Studie verfügbar im Deutschen Vergabenetzwerk – DVNW). Nun erhielt RAMBOLL von der EU-Kommission den Auftrag über eine Studie zur Bewertung der Tauglichkeit des CPV-Codes.

Gegenstand der Ausschreibung war die Durchführung einer Studie über das Funktionieren des gemeinsamen Vokabulars für öffentliche Aufträge (Common Procurement Vocabulary – CPV). Der CPV-Code ist das gemeinsame Vokabular der EU zur Beschreibung des Auftragsgegenstandes bei öffentlichen Aufträgen. Er stellt eine produkt- bzw. dienstleistungsbezogene Zahlencodierung zur Überwindung der Sprachbarrieren innerhalb der EU dar.

Im Rahmen der Studie ist zu prüfen, ob das CPV insgesamt funktioniert und inwiefern

- das CPV seiner Zielsetzung gerecht wird;

- diese Zielsetzung zweckmäßig ist;

- das CPV seinen Zweck wirksam und effizient erfüllt.

Die Ausschreibung wurde als Dokument 247071-2011 in TED veröffentlicht, die Auftragsvergabe an RAMBOLL am 25.01.2011 als Dokument 24379-2012 in TED bekannt geben.

Hier im Vergabeblog haben wir bereits nachgewiesen, dass der CPV-Code nicht immer korrekt verwendet wird. Unser Autor Peter Cornelius, 1985 Mitarbeiter eines Dienstleisters der EU-Kommission für die Errichtung der Datenbank TED, hatte dazu erfolgreich eine Entscheidung des europäischen Bürgerbeauftragten erstritten. Die Ergebnisse der Studie dürften also interessant werden.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Keine gute Berliner Luft: Ende letzten Jahres wurde festgestellt, dass die Klimaanlage des Neubaus der Zentrale des Bundesnachrichtendienstes an der Chaussestraße in Berlin-Mitte wegen gravierender hygienischer Mängel wieder ausgebaut werden muss. Die Gesamtkosten (Bau, Umzug, Übergangsmaßnahmen, Technik) für den Neubau schätzt die Bundesregierung inzwischen auf 1,3 Mrd Euro. Im Jahr 2005 waren dafür einmal rund 720 Mio Euro veranschlagt.

Wie die Bundesregierung dazu in Ihrer Antwort (17/8435) auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke (17/8143) ausführt, habe sich die für den Einbau der “Raumlufttechnischen Anlagen” (RLT) verantwortliche Firma nach Feststellung der Mängel zunächst kooperationsbereit gezeigt und eine Sanierung zugesagt. Das vorgelegte Sanierungskonzept sei jedoch “unvollständig und fachlich in keiner Weise schlüssig” gewesen. Schließlich habe die Firma die Anerkenntnis der Mängel verweigert. “Letztlich wurde deutlich, dass die Risiken durch die Hinhaltetaktik der Firma untragbar wurden und die Kündigung unausweichlich war”, so die Regierung in Ihrer Antwort.

Der Auftrag in Höhe von etwa 9,7 Mio. Euro wurde inzwischen neu ausgeschrieben. Dazu wurde das Gewerk in über 40 Einzelaufträge aufgeteilt, die ersten 21 Teilpakete wurden bereits beauftragt. Ziel sei es, bis Mitte 2012 alle für die Folgegewerke relevanten Teile der RLT-Anlagen mängelfrei fertig zu stellen.

Nach entsprechenden Regressansprüchen befragt, heisst es in der Antwort der Regierung, man schließe grundsätzlich Verträge nach dem Regelwerk des Vergabe- und Vertragshandbuches für die Baumaßnahmen des Bundes (VHB) ab. “Hintergrund der Regelungen ist, dass die Vergaben mittelstandsfreundlich erfolgen und ein ausreichender Wettbewerb sichergestellt ist”, so die Regierung.

Nach Informationen lokaler Medien ist die betreffende Firma inzwischen zahlungsunfähig. Zweifellos kann nicht alleine die mangelhafte Klimaanlage für die Mehrkosten iHv. rund 70 % gegenüber der ursprünglichen Planung verantwortlich gemacht werden. Derzeit sind 180 Hauptauftragnehmer mit 1120 Nachunternehmern und insgesamt 5300 Beschäftigte mit der Bauausführung beauftragt.

Quelle u.a.: Deutscher Bundestag, Parlamentskorrespondenz;
Bild: Google-Maps

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Die für 2010 veranschlagten Mauteinnahmen in Höhe von 4,87 Milliarden Euro sind wegen der konjunkturellen Lage um 360 Millionen Euro unterschritten worden. Dies schreibt die Bundesregierung in ihrem Bericht über die Tätigkeit der Verkehrsinfrastruktur-Finanzierungsgesellschaft (VIFG) im Jahr 2010, den sie als Unterrichtung (17/8331) vorgelegt hat.

Nach Abzug der Systemkosten seien 3,45 Milliarden Euro in die Verkehrsinfrastruktur investiert worden. Von diesen Mitteln seien 2,04 Milliarden Euro in die Straße geflossen, 1,03 Milliarden Euro in die Schienenwege und 379,8 Millionen Euro in die Wasserstraßen. 200 Millionen Euro seien vom Bundesministerium für Finanzen gesperrt worden, heißt es weiter.

Quelle: Deutscher Bundestag, Parlamentskorrespondenz

Am 21.10.2011 hat der Staatssekretärsausschuss für nachhaltige Entwicklung entschieden, dass das Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern nationale “Kompetenzstelle für nachhaltige Beschaffung” sein soll. Bereits letzten Montag, am 30. Januar 2012, konnte die Kompetenzstelle in einem Festakt im Beschaffungsamt in Bonn eröffnet werden. In dieser Rolle arbeitet das Beschaffungsamt darauf hin, nachhaltige Kriterien verstärkt in den öffentlichen Einkauf einzubetten. Zielgruppe der Kompetenzstelle sind sowohl die Vergabestellen von Bund, Ländern und Kommunen, als auch potentielle Bieter, Nichtregierungsorganisationen und andere Experten zum Thema nachhaltiger Einkauf.

Nachfragemacht als Motor nutzen

Dass das Beschaffungsamt den Zuschlag als Kompetenzstelle, um den sich nicht wenige Behörden bemüht hatten, für sich verbuchen kann, wird nicht zuletzt dem Engagement des Behördenleiters, Direktor Klaus-Peter Tiedtke zu verdanken sein (Interview im Vergabeblog). Er hatte sich stets dafür eingesetzt, das Nachhaltigkeit in diesem Sinne mehr sein müsse als der bloße schöne Schein derselben: „Wir brauchen mehr als Scheingefechte, wenn es um die Umsetzung des Prinzips Nachhaltigkeit geht. Wir brauchen konkrete Lösungswege und einen konkreten Instrumentenkoffer. Beides wollen wir als Kompetenzstelle zur Verfügung stellen“, so Tiedtke.

Zudem kann das Beschaffungsamt als Einkäufer von Produkten und Dienstleistungen mit einer jährlichen Nachfragemacht von mehr als 1 Mrd. Euro als Motor wirken, um die öffentliche Beschaffung ökologischer und sozial kompatibler zu gestalten. (Foto: Staatssekretärin Rogall-Grothe, BMI, eröffnete die Kompetenzstelle und betonte die Vorbildrolle des Beschaffungsamts).

Nachhaltigkeit als Wettbewerbsvorteil

Tiedkte stellt heraus, dass durch eine konsequente Umstellung der öffentlichen Beschaffung auf Nachhaltigkeit den anbietenden Unternehmen durch nachhaltiges Handeln und Produzieren auch Wettbewerbsvorteile entstehen: „Unternehmen sollen wissen, dass man mit Nachhaltigkeit Geld verdienen kann. Als Kompetenzstelle für nachhaltige Beschaffung unterstützen wir Bieter wie Vergabestellen deshalb darin, messbare Kriterien in öffentliche Vergabeverfahren zu integrieren“, so Tiedtke.

Breites Beratungsangebot

Gleichwohl klafft zumindest gegenwärtig noch eine breite Kluft zwischen Theorie und Praxis. Denn Nachhaltigkeit umzusetzen stellt viele öffentliche Einkäufer vor – nachvollziehbare – Herausforderungen: Welche Nachhaltigkeitskriterien gibt es überhaupt? Wie kann ich sie überprüfen? Was muss ich vergaberechtlich beachten?

Das erste Standbein der Kompetenzstelle für nachhaltige Beschaffung ist deshalb die fachkundige Beratung von Beschaffern in Bund, Ländern und Kommunen. Diese geschieht individuell per Telefonhotline oder E-Mail, aber auch mittels maßgeschneiderten Beratungen vor Ort. Die angebotenen Schulungen sollen zusätzlich sensibilisieren und informieren. Leitfäden und Informationsbroschüren sollen darüber hinaus praktische Hilfestellung zur Umsetzung des nachhaltigen Einkaufs geben. Ein regelmäßiger Newsletter wird über neuste Entwicklungen informieren.

Internetplattform

Das zweite Standbein der Kompetenzstelle wird eine webbasierten Informationsplattform zur nachhaltigen Beschaffung sein. Dazu sollen vorhandene Informationsplattformen der Ressorts und Geschäftsbereichsbehörden unter einem zentralen Eingangsportal verknüpft werden, um allen Akteuren der öffentlichen Beschaffung eine Kommunikations- und Vernetzungsdrehscheibe zu bieten. Mittels der Informationsplattform wird so der Weg für ein nationales Expertennetzwerk geebnet werden. Hierfür ist besonders der Austausch mit der Wirtschaft und den Nichtregierungsorganisationen erwünscht.

Gutes Beispiel

Auch intern handelt das Beschaffungsamt nachhaltig. Im Rahmen seines Masterplans Nachhaltigkeit hat die Behörde ihren Fuhrpark teilweise auf E-Fahrzeuge umgestellt. Betankt werden die Fahrzeuge mit Öko-Strom an der behördeneigenen E-Tankstelle, die ebenfalls am 30.1.12 von Cornelia Rogall-Grothe, Staatssekretärin im BMI, feierlich eröffnet wurde (Foto oben, v.r.n.l.: Klaus-Peter Tiedtke, Direktor des Beschaffungsamts, Staatssekretärin Cornelia Rogall-Grothe, Rüdiger Wagner, Umweltdezernent der Stadt Bonn und Peter Weckenbrock, Geschäftsführer SWB).

Große Erwartungen

Das CorA-Netzwerk für Unternehmensverantwortung, ein Zusammenschluss aus über 50 zivilgesellschaftlichen Organisationen und Verbänden in Deutschland, begrüßte die Ernennung des Beschaffungsamtes zur Kompetenzstelle. „Die Kompetenzstelle ist ein erster Schritt in die richtige Richtung, um der täglichen Ausbeutung mit Steuergeldern ein Ende zu setzen“, so Volkmar Lübke, Koordinator des Netzwerks. Bereits seit Jahren weist dieses auf Verletzungen von Umwelt- und Sozialstandards bei der Herstellung von Produkten sowie bei Dienstleistungen hin, die auch von öffentlichen Einrichtungen in Anspruch genommen werden. Die im CorA-Netzwerk zusammengeschlossenen Organisationen reichen laut einer aktuellen Pressemitteilung der Kompetenzstelle die Hand zum Dialog, um diese, z.B. in einem einzurichtenden Beirat, “konstruktiv-kritisch” zu begleiten. Auch das CorA-Netzwerk hatte die Einrichtung einer solchen Kompetenzstelle gefordert.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Das Amt für Amtliche Veröffentlichungen der EU bietet ein neues Handbuch zur “Grünen Beschaffung” kostenlos als Download im PDF-Format an. Das Werk entstand unter Mitwirkung der EU-Kommission, ist bislang aber nur in englischer Sprache verfügbar. Üblicherweise folgen weitere Sprachversionen. Zu finden hier.

Das Amt für Amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Union bietet als eines seiner Informationsangebote die Datenbank TED – Tenders Electronic Daily – an. Die Datenbank enthält jeden Morgen, von Dienstags bis Samstags, ab 9 Uhr die aktuellen Bekanntmachungen des Tages. Das Amt “verkauft” die Inhalte der Datenbank auch an rund 150 Lizenznehmer, welche diese in unterschiedlichen Formaten und Preismodellen anbieten. Wir wollen in diesem Beitrag aber einmal aufzeigen, wie man TED unmittelbar, sinnvoll und dabei kostenlos nutzt.

Dabei kann sich der folgende Beitrag naturgemäß nur auf die wichtigsten Funktionen beschränken. Diese wollen wir anhand dreier Szenarien verdeutlichen:

I. Suche über die TED-Dokumentennummer

Die amtliche TED-Dokumenten-Nr. hat das Format 123456-JJJJ. Wenn Ihnen diese Nummer bekannt ist (z.B. durch einen Bericht im Vergabeblog), ist dieses Dokument folgendermaßen aufzufinden:

Sie erreichen TED über die Internetadresse ted.europa.eu und wählen zunächst Deutsch als Sprache aus. Auf der folgenden Eingangsseite klicken Sie rechts oben auf „Suche“:

Dann erscheint eine Eingabemaske, bei dem im rechten Teil das Feld “Dokument-Nummer” zu finden ist. Hier trägt man die Dokument-Nummer in der obigen Syntax ein und sendet das Formular ab.

Dabei ist Folgendes zu beachten:

1.
Das System ist so vor eingestellt, dass es nur die Veröffentlichungen des letzten Veröffentlichungstages durchsucht. Will man den Zeitraum erweitern, muss man den gewünschten Zeitraum im entsprechenden Feld dieser Maske (“Datum der Veröffentlichung von – bis”) über die daneben befindlichen Kalender auswählen.

2.
Dokumente, bei denen die Fristen (Frist zur Anforderung der Unterlagen bzw. zur Einreichung der Angebote) abgelaufen sind, werden automatisch aus der aktuellen Datenbank in die Archiv-Datenbank überführt. Diese Archiv-Datenbank ist ebenfalls kostenlos zugänglich, aber man muss hierfür (ebenfalls kostenlos) registrieren.

Auf der Startseite von TED finden Sie am linken Bildschirmrand den Link zum Registrierungsformular. Wenn Sie sich als registrierter Kunde in das System einloggen, erhalten Sie im Auswahl-Menü der Suchmaske einen weiteren aufklappbaren Punkt “Archive”.

II. Suche nach Ausschreibungen mit einem bestimmten CPV-Code

In der Suchmaske (wie oben beschrieben) können Sie durch Eingabe in das Feld „CPV-Code“ nach Veröffentlichungen unter einem Ihnen bekannten CPV-Code (Common Procurement Vocabulary) suchen. Kennen Sie den Code nicht, nutzen Sie das Pop-up-Menü über das Plus-Zeichen, womit Sie sich hierarchisch „von oben nach unten“ in den rund 10.000 Codes vortasten können. Alternative: Mit Eingabe eines Begriffes wie z.B. „Labor“ im Feld „Filter“ des Pop-up-Menüs finden Sie alle CPV-Codes, die diesen Begriff enthalten.

III. Tägliche Suche nach relevanten Ausschreibungen

Wie kann ich täglich online – ohne ein Suchprofil festzulegen – überprüfen, welche für mich interessanten Veröffentlichungen in TED zu finden sind? Dazu begeben Sie sich, wie schon beschrieben ab 9 Uhr morgens, dem Zeitpunkt der Freigabe der jeweiligen Tagesversion, auf den Eingangsbereich der TED-Datenbank über „Suche“. Der aktuelle Tag ist voreingestellt. Falls Sie nun z.B. die Dienstleistungs-Ausschreibungen des heutigen Tages finden wollen, müssen Sie wie folgt vorgehen:

1.
Im Feld „Land“ ist der Eintrag DE für Deutschland zu machen. Wenn Sie die Abkürzungen für andere Länder nicht kennen, nutzen Sie das Pop-up-Menü durch Klick auf das Pluszeichen rechts neben dem Eingabefeld.

2.
Im Feld „Auftrag“ nutzen Sie das Pop-up-Menü und wählen aus, ob Sie nach „Bauleistung“, „Lieferauftrag“, etc. suchen möchten. Wählen Sie also „Lieferauftrag“.

3.
Im Feld „Art des Dokuments“ wählen Sie „Auftragsbekanntmachung“ durch Auswahl dieses Feldes im Pop-Up-Menü.

Dann senden Sie diese Suchanfrage ab. Sie erhalten eine Liste, die Ihnen die jeweiligen Dokument-Nummern, Titel, Veröffentlichungsdaten und Einreichungsfristen für Angebote anzeigt.

Aber: Diese Liste sagt noch nicht viel über die Inhalte der jeweiligen Veröffentlichungen aus, da die Titel automatisch aus den vergebenen CPV-Kodierungen generiert werden. Sie müssen sich also jedes Dokument einzeln ansehen.

Suchen Sie hier eine komfortablere Lösung, müssen Sie wohl oder übel eines der kostenpflichtigen Angebote der Lizenznehmer der Datenbank TED nutzen. Bei diesen können Sie die Datenbank dann auch täglich nach einem genau definierten Auftrag durchsuchen lassen. Diese liefern die Ergebnisse dann auch mit einem Abstract, der die Auftragsgegenstandsbeschreibung enthält.

Der Autor Peter Cornelius war bereits 1985 Mitarbeiter eines Dienstleisters der EU-Kommission für die Datenbank TED. Von 1994 bis 2012 war er als Informationsvermittler mit dem Schwerpunkt Ausschreibungen tätig und hat den Dienst “Ted-Alert“ (www.ted-alert.de) betrieben, den ab 01.01.2012 seine beiden Kolleginnen von www.infobroker-jena.de im Rahmen einer Geschäftsübernahme übernommen haben.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Im Jahr 2011 wurden von der Agentur Auftrag-Select GmbH aus Berlin insgesamt 6937 öffentliche Ausschreibungen von Bund, Ländern und Gemeinden aus den Bereichen „Strategische und operative Unternehmensberatung, Wirtschaftsprüfung, Gutachten und Studien, Agenturleistungen, IT-Dienstleistungen, Software und Hardware für Büroautomation“ registriert. Wie auch in den vergangenen Jahren wurde dabei das für die genannten Bereiche entwickelte Ausschreibungs-Themensystem der Agentur zu Grunde gelegt und die Daten nach Region, Auftraggebergruppe und Projektinhalt ausgewertet. Mit Interessanten Ergebnissen:

Im Lichte des IT-Investitionsprogramms

Bei der Interpretation der Ergebnisse ist das IT-Investitionsprogramm der Bundesregierung vom Februar 2009 mit einem Gesamtetat von ca. 490  Mio. Euro zu berücksichtigen. Das  Programm  wurde  am  31.12.2011  beendet.  Dabei  wurden  in  allen  Bundesressorts  und  über  60  Geschäftsbereichsbehörden insgesamt 371 Projekte realisiert und rund 476,8 Mio. Euro in die Modernisierung der Informationstechnik des Bundes investiert.

(zum Vergrößern Klicken)

ITK-Beschaffung

Die höchsten IT-Hardwareanteile sind mit 67% bzw. mit 58 % bei den Auftraggebern in Bildungs- und Forschungsbereichen zu erkennen, allerdings mit leicht rückläufiger Tendenz gegenüber den Vorjahren. Bund und Länder investieren signifikant mehr in Beratungs- und Entwicklungsaufgaben. Naturgemäß rangiert auf kommunaler Ebene auch die Standardsoftware vor den Individualentwicklungen. Standardsoftwareprodukte waren auch im Bildungs- und Gesundheitsbereich am meisten gefragt.

(zum Vergrößern Klicken)

Die gesamte Jahresstatistik umfasst 20 Seiten, davon 3 Seiten Text und 10 Seiten grafische sowie 7 Seiten tabellarische Darstellungen. Diese kann kostenlos als PDF im Downloadbereich der Agentur Auftrag-Select GmbH bezogen werden hier.

Über die Auftrag-Select GmbH

Seit der Gründung im Jahr 1995 ist die Auftrag-Select GmbH in Berlin auf Dienstleistungen rund um das öffentliche Auftragswesen spezialisiert. Anbietern ist sie bei der Suche nach den richtigen Lieferanten und Dienstleistungspartnern behilflich und  für Anbieter dieser Leistungen recherchiert sie die entsprechenden Ausschreibungen und Anfragen. Mit den vertrieblichen Erfahrungen aus der Unternehmensberatung und aus IT-Projekten wurde dazu ein spezielles Ausschreibungssystem entwickelt, um die Projektinhalte zu strukturieren und zuzuordnen. Mit einer eigenen Suchmaschine werden täglich mehr als 1.500 Internetseiten analysiert, deren Informationen dem Ausschreibungssystem zugeordnet werden.

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Die Accenture GmbH (Deutschlandsitz in Kronberg) hat den Zuschlag zur “Konzeption und Realisierung eines IT-Verfahrens zur Festsetzung und Erhebung der KFZ-Steuer durch die Bundesfinanzverwaltung” erhalten (Ted Dokumenten-Nr. 2012/S 12-018419).

Das Unternehmen, dass zu den weltweit führenden Managementberatungs-, Technologie- und Outsourcing-Dienstleistern zählt, wird dabei insbesondere Softwareentwicklungsleistungen, Customizing und Konfigurationsleistungen erbringen. Darüber hinaus sind alle hierfür benötigten Softwarelizenzen der zu entwickelnden Verfahrenslösung Bestandteil des Auftragsgegenstandes.

Der Zuschlag erfolgte im Verhandlungsverfahren mit Aufruf zum Wettbewerb auf das wirtschaftlich günstigste Angebot.

Hintergrund

Zum 1.7.2009 wurden die Ertrags- und Verwaltungshoheit für die Kraftfahrzeugsteuer (KraftSt) auf den Bund übertragen. Seitdem ist das Bundesministerium der Finanzen für die Verwaltung der KraftSt zuständig. Zur Sicherstellung der fristgerechten Übernahme der Verwaltung der KraftSt durch die Zollverwaltung ab 1.7.2014 hat der Bund das Projekt “KraftSt Zoll” eingerichtet. Mit diesem Projekt soll der Aufbau der erforderlichen Verwaltungsstruktur übergreifend gesteuert werden. Ziel ist die Sicherung des Vollzugs der Vorschriften des Kraftfahrzeugsteuergesetzes (KraftStG) und der damit zusammenhängenden Vorschriften, um das Aufkommen aus der KraftSt für den Bund ab 1.7.2014 zu gewährleisten.

Gegenstand des nun vergebenen Auftrags ist die externe Unterstützung für die Schaffung der benötigten technischen Voraussetzungen im Rahmen eines IT-Umsetzungsprojektes in enger Zusammenarbeit mit dem Projekt KraftSt Zoll und dem Zentrum für Informationsverarbeitung und Informationstechnik (ZIVIT).

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Das Europäische Parlament (EP) hatte am 16. Dezember 2008 eine neue EU-Richtlinie zur Vergabe öffentlicher Aufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (2009/81/EG) verabschiedet. Bis zum 21. August 2011 hatten die Mitgliedsstaaten Zeit, diese in nationales Recht umzusetzen. In Deutschland war die Umsetzung bislang noch nicht möglich. Heute hat die EU-Kommission offenbar die Geduld verloren.

Um bis zu einer Umsetzung der Richtlinie „richtlinienkonforme Auftragsvergaben zu gewährleisten“, hat das BMWi für die Vergabe von Dienst- und Lieferleistungen ein vorläufiges Rundschreiben (IB6-260004) und das BMVBS einen Erlass für die Vergabe von Bauaufträgen (B15-8162.2/3) veröffentlich.

Nun fordert die EU-Kommission mit einer sog. “mit Gründen versehenen Stellungnahme”, der zweiten Stufe des Vertragsverletzungsverfahrens nach Artikel 226 EG-Vertrag, von der Bundesregierung die Umsetzung ein. Erhält die Kommission nicht binnen zwei Monaten eine zufriedenstellende Antwort, kann sie den EuGH anrufen und die Verhängung von Strafgeldern beantragen.

Neben Deutschland sind auch die Niederlande ihrer Umsetzungsverpflichtung noch nicht nachgekommen. Diese erhielten daher ebenfalls eine förmliche Aufforderung von der Kommission.

Achtung: Neue Meldeformulare

Im Amtsblatt L 222 hat die EU-Kommission am 27.08.2011 die mit der Umsetzung der Richtlinie einhergehenden notwendigen Meldeformulare für die öffentlichen Auftraggeber festgelegt. Bereits seit dem 16.09.2011 sind entsprechende Veröffentlichungen, die unter die Richtlinie 2009/81/EG fallen, auf der Grundlage dieser Meldeformulare durchzuführen. Sie finden die neuen Formulare in der Sammlung von “Standardformularen für das öffentliche Auftragswesen” auf SIMAP.

Hintergrund

Die Richtlinie ist Teil des sog. “Defence Package”, das auf die Schaffung eines europäischen Markts für Verteidigungsgüter zielt. Bislang haben die Mitgliedssaaten regelmäßig unter Berufung auf 346 Abs. 1 b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) – ehemals Art. 296 des EG-Vertrages – solche Güter und Dienstleistungen unter dem Deckmantel nationaler Sicherheitsinteressen nicht europaweit ausgeschrieben, sondern im Inland vergeben. Die neue Richtlinie soll für eine Öffnung dieses Marktes und für mehr Transparenz und Wettbewerb bei der Auftragsvergabe sorgen.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Angesichts nicht selten gleich in Millionenhöhe aus dem Ruder laufenden öffentlichen Bahnprojekten fällt es nicht gerade leicht, die Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Bundestagsfraktion von Bündnis 90/Die Grünen (17/8213) zu akzeptieren: Danach seien die Kostensteigerungen bei Bahnprojekten “zu einem großen Teil durch allgemeine Baupreissteigerungen verursacht”. Wie die Bundesregierung in ihrer Antwort weiter schreibt, betreffen die Kostensteigerungen in anderen Fällen inhaltliche Änderungen an den Projekten.

Insofern müsste man dann aber wohl Fehler bei der Planung einräumen. In der Antwort (17/8287) wird auf verschiedene Bahnprojekte detailliert eingegangen.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Für den Neubau von Autobahnen in Bayern stehen in diesem Jahr 75 Millionen Euro und für die Erhaltung bayerischer Autobahnen 223 Millionen Euro zur Verfügung, teilt die Bundesregierung in ihrer Antwort (17/8284) auf eine Kleine Anfrage der SPD-Fraktion (17/8032) mit.

Weiter erklärt die Regierung darin, dass die durchschnittliche tägliche Verkehrsbelastung auf den Autobahnen in Bayern bei 46.100 Kraftfahrzeugen liege (2010). Die Zahl der Personenunfälle sei von 2001 bis 2010 um rund 30 Prozent gesunken.

Außerdem kündigt die Bundesregierung in ihrer Antwort an, das Parkplatzangebot für Lastwagen zu verbessern. Bis 2011 seien bereits 1.450 zusätzliche Lkw-Parkplätze geschaffen worden. 2012 und 2013 sollen weitere 1.150 Stellplätze hinzukommen.

Quelle: Deutscher Bundestag, Parlamentskorrespondenz

§ 107 Abs. 3 GWB; § 19 EG VOL/A

Das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien ist zwar spätestens seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 15.04.2008 (X ZR 129/06) sowie den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 24.01.2008 (Rs. C 532/06) und 21.11.2009 (Rs. C 199/07) gefestigte Rechtsprechung. Die vergaberechtskonforme Abgrenzung der Eignungs- von den Zuschlagskriterien ist in der Vergabepraxis aber nicht immer einfach. Es wundert daher nicht, wenn das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien erneut Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens war; zumal zwischen den Beteiligten auch die Frage der Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB streitig war.

Sachverhalt

Ein Auftraggeber schrieb Postdienstleistungen europaweit im offenen Verfahren aus. In den Vergabeunterlagen waren als Zuschlagskriterien der Preis mit einer Gewichtung von 60 % und die Qualität mit einer Gewichtung von 40 % angegeben. Ferner gab die Vergabestelle die „Beschreibung des angewandten Personalkonzepts“ als eines von sechs Unterkriterien bekannt. Nach Erhalt des § 101a GWB-Informationsschreibens rügte der Zweitplazierte mit anwaltlichen Schreiben unter anderem einen Verstoß gegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Die „Beschreibung des angewandten Personalkonzepts“ diene dem Nachweis der Eignung. Es durfte mithin nicht als Zuschlagskriterium verwandt werden.

Die Vergabekammer Baden-Württemberg gab dem Nachprüfungsantrag des Bieters statt. Dagegen legte der Auftraggeber sofortige Beschwerde ein. Zur Begründung machte er geltend, dass die anwaltliche Rüge verspätet sei. Zudem läge kein Verstoß gegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien vor.

Erkennbarkeit von Vergaberechtsverstößen

Das OLG Karlsruhe weist die sofortige Beschwerde zurück. Anders als vom Auftraggeber behauptet, sei der Vergaberechtsverstoß für den Bieter nicht erkennbar gewesen.

Zur Begründung führt der Vergabesenat aus, dass sich weder aus § 7 EG VOL/A noch aus § 19 EG Abs. 5 u. 9 VOL/A ergebe, dass die Eignungskriterien nicht auch auf der Stufe der Wirtschaftlichkeitsprüfung gewertet werden dürften. Ferner könne von den Bietern eine Kenntnis von der Rechtsprechung zum Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht erwartet werden. Zwar handele es sich insoweit um gefestigte Rechtsprechung. Die Entscheidungen des BGH und EuGH seien aber noch zu neu, als dass sie als allgemeines Wissen vorausgesetzt werden könnten. Ebenso wenig reiche aus, dass sich der Bieter in der Vergangenheit an einer Vielzahl von Vergabeverfahren beteiligt habe.

Es sei daher nicht entscheidungserheblich, ob im Zusammenhang mit § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Unternehmens (objektiver Maßstab) oder der Kenntnistand des konkreten Unternehmens (subjektiver Maßstab) ausschlaggebend sei. Weder unter Anwendung des objektiven noch des subjektiven Maßstabes könne vorliegend von einer Erkennbarkeit ausgegangen werden.

Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien

Unter Verweis auf die einschlägige europäische und nationale Rechtsprechung führt das OLG Karlsruhe im Weiteren aus, dass die Eignung und Wirtschaftlichkeit nach § 19 EG VOL/A unabhängig voneinander zu prüfen seien. Die Eignungsprüfung sei eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prognostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung beziehe sich dagegen nicht auf die konkurrierenden Unternehmen sondern auf ihre Angebote. Bewertet würden mit Gesichtspunkten wie dem Preis, der Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, der Gestaltung, Rentabilität oder dem technischen Wert Eigenschaften der angebotenen Leistung, nicht aber des Anbieters. Daher seien als Zuschlagskriterien alle diejenigen Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen, sondern im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammen hängen würden.

Vor diesem Hintergrund läge hinsichtlich des Wertungskriteriums „Beschreibung des angewendeten Personalkonzepts“ ein Verstoß gegen das Gebot der Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien vor. Es handele sich insoweit um ein Kriterium, das sich in erster Linie auf die Erfahrung und Qualifikation der Mittel (hier Personal) beziehen würde, die geeignet sind, eine ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu gewährleisten. Dieses dürfe nicht als Zuschlagskriterium herangezogen werden, würden doch Gesichtspunkte gewertet, die die fachliche Eignung der Bieter betreffen und nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienen.

Fazit für die Vergabepraxis

Die Entscheidung des OLG Karlsruhe zeigt, dass der Festlegung der Zuschlagskriterien besonderer Aufmerksamkeit zu widmen ist. Dies gilt insbesondere bei der Ausschreibung personengebundener Dienstleistungen, wie etwa Wach- und Sicherheitsdienstleistungen, wo die Grenzen zwischen der fachlichen Eignung der Unternehmen und der Qualität der ausgeschriebenen Leistung fließend sind.

Sofern der Vergabesenat zur Erkennbarkeit der fehlerhaften Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB Stellung nimmt, handelt es sich eher um eine „juristische Momentaufnahme“. Der Vergabesenat lässt nämlich offen, ab wann er die Entscheidungen des BGH und EuGH zum Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien als allgemeines Wissen der Bieter voraussetzt. Es kann mithin nicht ausgeschlossen werden, dass er bereits im Jahr 2012 von den Bietern die Kenntnis der diesbezüglichen Entscheidungen erwartet.

Der Autor Dr. Christian-David Wagner ist Rechtsanwalt bei der Sozietät Scharlemann Rechtsanwälte in Leipzig und Berlin. Er betreut national und international agierende TK-Unternehmen, IT-Dienstleister, aber auch Bauunternehmen sowie öffentliche Auftraggeber. Mehr informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Das OLG Düsseldorf hat über einen Fall entschieden, in welchem eine gesetzliche Krankenkasse den Abschluss eines Rabattvertrags mit jedem interessierten Unternehmen ohne Vergabeverfahren angekündigt hatte (Beschlüsse vom 11.01.2012 – Verg 57/11; Verg 58/11; Verg 59/11). Der Senat stellte fest, dass dies im konkreten Fall unzulässig war, schloss die Möglichkeit einer vergaberechtsfreien Gestaltung aber ausdrücklich nicht aus. Eine Hintertür für Umgehungslösungen?

Der Sachverhalt

Arzneimittelrabattverträge sind auszuschreiben – diese Frage schien längst geklärt. Bis im letzten Jahr eine gesetzliche Krankenkasse jedem interessierten Unternehmen den Abschluss eines Rabattvertrags ohne vorangehendes Vergabeverfahren versprach. Sie argumentierte, dass sie bei der Wahl der Vertragspartner keine Auswahl durchführe und das Vergaberecht aufgrund dieses Kunstgriffes nicht anwendbar sei. Hiergegen wehrten sich mehrere Arzneimittelhersteller mit Nachprüfungsanträgen und erhielten von der Vergabekammer des Bundes Recht (Vergabeblog berichtete). Die Krankenkasse erhob sofortige Beschwerde, so dass sich das OLG Düsseldorf mit dem Thema befassen musste.

Auswahlentscheidung im konkreten Fall vorgesehen

Das OLG hat sich intensiv untersucht, ob das Vorgehen der Krankenkasse eine Auswahlentscheidung beinhaltete und diese Frage im Ergebnis bejaht. Es hob hervor, dass die Krankenkasse angekündigt hatte, mit Unternehmen in nicht näher definierten Einzelfällen über die Vertragskonditionen zu verhandeln. Auch wenn die ausgehandelten Bedingungen zugunsten sämtlicher Bieter gelten sollten, so sei “doch zu berücksichtigen, dass es einem der vielen Bieter gestattet ist, Verhandlungen mit der Antragsgegnerin zu führen und die Bedingungen damit nach seinen – des Bieters – Vorstellungen mitzugestalten, während dies anderen Bietern versagt ist.”

Anwendung des Vergaberechts nur bei Auswahlentscheidung?

Da im konkreten Fall eine Auswahl getroffen werden sollte, musste das Gericht nicht über zentrale Rechtsfrage des Falls nicht mehr prüfen: Es ließ offen, ob Auftraggeber dem Vergaberecht entgehen können, indem sie auf eine Auswahlentscheidung verzichten. Allerdings führt das OLG aus, dass es eine solche Flucht nicht per se für aussichtslos hält:

“Dem Senat erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass bloße „Zulassungen“ nicht dem Vergaberecht unterfallen […] Kann jedes – geeignete – Unternehmen ohne Probleme einen Vertrag mit dem Auftraggeber schließen, fehlt es an einer Auswahl des Auftraggebers mit den damit verbunden Problemen der Diskriminierung unter den Bietern, der das Vergaberecht entgegen treten will.”

Keine Aussage zur Zulässigkeit bei anderen Gestaltungen

Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass das Gericht Verträge mit jedermann in anderen Gestaltungen für vergaberechtsfrei erklären würde. Hierzu stellt der Senat lediglich Überlegungen an, lässt jedoch keine Tendenz erkennen. Davon abgesehen müsste eine solche Frage ohnehin dem EuGH vorgelegt werden, was auch das OLG in seiner Entscheidung erwähnt.

Es bleibt daher abzuwarten, ob es zu weiteren Vorstößen in dieser Richtung kommt. Über den Endpunkt eines solchen Versuchs macht das OLG sich jedenfalls keine Illusionen – und führt aus: “Ob in einem derartigen Fall tatsächlich das Vergaberecht nicht gilt, ist gegebenenfalls in einem weiteren Nachprüfungsverfahren zu klären.”

Der Autor Dr. Karsten Lisch ist Rechtsanwalt der Sozietät Osborne Clarke, Köln. Er betreut Mandanten aus den Bereichen Informationstechnologie und Gesundheitswesen in Vergabeverfahren. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Das Deutsche Vergabenetzwerk (DVNW) vereint Experten und Entscheider im Vergaberecht und Public Sector. Ausgewählte Mitglieder aus Verwaltung, Wirtschaft, Rechtspflege, Wissenschaft und Politik bilden ein leistungsstarkes Netzwerk. Hierzu zählen Öffentliche Einkäufer aus Bund, Ländern und Kommunen (über 50 % der Mitglieder), überregional tätige Organisationen und NGOs, Vertreter der Rechtspflege, ebenso wie global aufgestellte Unternehmen und leistungsstarke Mittelständler. Das DVNW bildet so eine exklusive Plattform zur Information, zum Wissensaustausch und Diskurs zwischen allen am öffentlichen Markt beteiligten Kräften.

Die Mitgliedschaft ist kostenlos, Voraussetzung aber ein fachlicher Bezug zum Vergaberecht oder Public Sector. Vertriebliche Aktivitäten sind unzulässig. Das DVNW ist internetbasiert, zudem existierten erste Regionalgruppen in Berlin, Hamburg und Köln/Bonn für den unmittelbaren persönlichen Austausch vor Ort.

Hier geht es zum Aufnahmeantrag für die kostenlose Mitgliedschaft

Die 1. Vergabekammer des Bundes hat einen Nachprüfungsantrag der dpa (Deutsche Presse-Agentur) gegen den Zuschlag eines umfangreichen Auftrags des Auswärtigen Amtes (AA) an einen ihrer Wettberber, die Nachrichtenagentur dapd, zurückgewiesen. Es war die erste Ausschreibung des AA in dieser Sache. Bislang hatte die dpa den umfangreichen Auftrag jeweils ohne vorangegangenes Vergabeverfahren erhalten, erst eine Rüge des Bundesrechnungshofs änderte diese Praxis.

Auftragsgegenstand

Bei dem erstmalig öffentlich ausgeschriebenen Auftrag geht es um die Versorgung des AA sowie aller deutschen Botschaften und Konsulate mit Berichterstattung über Deutschland, um das Deutschlandbild im Ausland zu fördern. So verwendet beispielsweise die deutsche Botschaft in Washington diese Informationen, um einen wöchentlichen Newsletter zu aktuellen Themen in Deutschland zu erstellen, der an fast 20.000 Interessenten verschickt wird.

Nachprüfungsverfahren

Im Dezember vergangenen Jahres hatte das AA nach Wertung der eingegangenen Angebote mitgeteilt, dapd mit der Lieferung dieser Texte beauftragen zu wollen. Die dpa hatte dabei nur den dritten Platz belegt. Allerdings konnte der Zuschlag bislang nicht erteilt werden, weil dpa ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hatte. Der Nachprüfungsantrag war allerdings bereits in der mündlichen Verhandlung am 21. Dezember 2011 vom Vorsitzenden der 1. VK Bund als kaum erfolgversprechend bezeichnet worden, als die dpa das finanziell deutlich günstigere Angebot der dapd als unrealistisch anzweifeln wollte. Im jetzigen Beschluss befand die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als teilweise unzulässig und im übrigen unbegründet. „Es hat erstmals ein faires Vergabeverfahren stattgefunden und dabei hat dapd in Leistung, Qualität und Preis überzeugt“, sagte Cord Dreyer, Chefredakteur und Geschäftsführer der Nachrichtenagentur dapd, zur Entscheidung. Noch offen ist, ob die dpa gegen die Entscheidung sofortige Beschwerde einlegen wird.

Über die dapd nachrichtenagentur

Die dapd nachrichtenagentur-Gruppe beliefert insgesamt rund 700 Kunden mit weltweiterr Berichterstattung in Text und Bild. Unter den Kunden sind ein Großteil der deutschen Tageszeitungen, zahlreiche Zeitschriften und Magazine, Onlinemedien, TV- und Radiosender, Parteien und Regierungen. Sitz der dapd ist Berlin. Die dapd-Gruppe ist aus der Nachrichtenagentur ddp und dem ehemaligen deutschen Dienst der amerikanischen Nachrichtenagentur Associated Press (AP) hervorgegangen.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Am 31. Dezember 2011 endete nach knapp drei Jahren Laufzeit planmäßig das IT-Investitionsprogramm des Bundes, das im Rahmen des “Gesetzes für Beschäftigung und Stabilität in Deutschland” (sog. Konjunkturpaket II) von der Bundesregierung beschlossen wurde. Zur Unterstützung der IKT-Wirtschaft wurden in allen Bundesressorts und über 60 Geschäftsbereichsbehörden 476,8 Mio Euro in die Modernisierung der Informationstechnik des Bundes investiert. Rund 800 Unternehmen haben davon profitiert.

Das Programm konzentrierte sich auf die Bereiche IT-Sicherheit, IT-Organisation des Bundes, Green-IT sowie Zukunftsfähigkeit durch Innovationen. Die IT-Beauftragte der Bundesregierung, Staatssekretärin Cornelia Rogall-Grothe, zog in einer Pressemitteilung eine positive Bilanz:

Das IT-Investitionsprogramm war eine richtige und wirksame Maßnahme der Bundesregierung. Rund 800 Unternehmen haben von Aufträgen der insgesamt 371 Projekte profitieren können. Dadurch konnten vorhandene Arbeitsplätze gesichert und neue Arbeitsplätze geschaffen werden. Wir haben die Mittel des IT-Investitionsprogramms genutzt, um die IT des Bundes noch sicherer, effizienter und bürgerorientierter zu gestalten. Mich freut besonders, dass auch viele neue Produkte und Dienstleistungen entwickelt wurden, was sowohl ein Beleg für die nachhaltige Stärkung der IKT-Wirtschaft als auch für die Innovations- und Zukunftsfähigkeit der Verwaltung ist. Auf der Cebit 2012 werden wir dies anhand konkreter Beispiele zeigen.

Den Erfolg des Programms sieht Rogall-Grothe vor allem in der guten Zusammenarbeit mit den Ressorts und den übergreifenden Steuerungsstrukturen. So seien insbesondere die zu Beginn vereinbarten Steuerungsmechanismen mit zentralem Programmmanagement und dezentraler Projektumsetzung sowie eine “konstruktive und vertrauensvolle Zusammenarbeit mit den Ressorts” maßgeblich für die erfolgreiche Umsetzung des Programms gewesen.

Quelle: BMI, www.cio.bund.de.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Der Bundesrechnungshof und die Rechnungshöfe der Länder haben in einem gemeinsamen Erfahrungsbericht vom 14. September 2011 ihre Erkenntnisse bei der Überprüfung zahlreicher ÖPP-Projekte zusammengefasst. Insgesamt 30 ÖPP-Projekte mit einem Gesamtprojektvolumen von 3,2 Mrd. Euro wurden hierfür von den Rechnungshöfen ausgewertet. Der Bericht stellt am Beispiel von 18 Maßnahmen – die meisten stammen aus dem öffentlichen Hochbau – typische Problemlagen, häufig vorkommende Fehler und die Schwierigkeiten einer seriösen Wirtschaftlichkeitsermittlung dar.

Die Prüfer kritisieren insbesondere fehlerhafte oder jedenfalls nicht nachvollziehbare Ansätze bei der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung und eine Benachteiligung der konventionellen Beschaffungsvariante im jeweils erforderlichen Rechenvergleich mit dem ÖPP-Projekt.

Der insgesamt 81 Seiten umfassende Bericht beschreibt häufig vorkommende Fehlerquellen, wie z.B. unvollständige oder fehlerbehaftete Projektverträge, unzureichende Leistungsbeschreibungen, methodische und mathematische Fehler bei der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung des Projekts, zu hohe Baukostenansätze bei konventioneller Betrachtung, Effizienzvorteile wurden nicht überzeugend nachgewiesen etc. Im Anhang des Berichts, der das gesamte letzte Drittel umfasst, werden ausgewählte ÖPP-Projekte knapp und instruktiv anhand einer Projektbeschreibung, den zentralen Eckdaten, den wesentlichen Prüfungsergebnissen und deren Auswirkungen dargestellt.

In besonderer Weise bemängelt der Bericht die offensichtlichen Fehler bei der Berechnung der Effizienzvorteile von PPP-Projekten im Vergleich zu einer herkömmlichen (konventionellen) Beschaffung. Vor dem Hintergrund, dass die Konferenz der Präsidentinnen und Präsidenten der Rechnungshöfe im Mai wesentliche Grundsätze im Umgang mit ÖPP-Projekten beschlossen hat, ist dies verständlich. Denn danach sind bei jeder ÖPP-Entscheidung insbesondere folgende Aspekte besonders zu beachten:

- ÖPP-Projekte, die sich die öffentliche Hand konventionell finanziert nicht leisten kann, darf sie sich ebenso wenig alternativ finanziert leisten. Bei ÖPP-Projekten treten laufende Zahlungsverpflichtungen aus Projektverträgen an die Stelle von Zins und Tilgungslasten und belasten künftige Haushalte in gleicher oder ähnlicher Weise.

- Die Wirtschaftlichkeit eines ÖPP-Projekts muss in jedem Einzelfall und über die gesamte Laufzeit hinweg (Lebenszyklusansatz) nachgewiesen sein.

Für künftige Projekte empfehlen die Rechnungshöfe, insbesondere die Kosten der Eigenrealisierung vor Vertragsabschluss genauer zu ermitteln, um beurteilen zu können, ob die privaten Angebote tatsächlich günstiger sind. Der Erfahrungsbericht soll nicht als Leitfaden verstanden werden, sondern Hilfestellungen für objektive, nicht interessengeleitete Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen geben. Denn richtig angewandt stellt die ÖPP-Realisierung aus Sicht der Rechnungshöfe eine durchaus gleichwertige Beschaffungsform dar. Entscheidend ist hierbei aus der Perspektive der öffentlichen Auftraggeber nicht, den günstigen Anbieter auszuwählen, sondern auf die entsprechende Qualifikation und Qualität sowohl im Rahmen der Beratung als auch bei der Auswahl des privaten Partners zu achten.

Der Bericht der Rechnungshöfe ist kostenlos abrufbar hier.

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Dort berät und vertritt er insbesondere öffentliche Auftraggeber, aber auch Unternehmen, in allen Fragen des Vergaberechts, ein Schwerpunkt liegt hierbei im Dienstleistungsbereich. Mehr Informationen finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Die Frage der Anwendbarkeit des europäischen Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beauftragung von Rettungsdienstleistungen ist in den vergangenen Jahren im Einzelnen umstritten gewesen. Die in Deutschland in dieser Hinsicht bestehende Rechtsunsicherheit lag insbesondere darin begründet, dass in einigen Bundesländern das so genannte Submissionsmodell und in anderen das so genannte Konzessionsmodell zur Anwendung kommt. Im Rahmen des Submissionsmodells halten die Leistungserbringer (zumeist Hilfsorganisationen wie die DRK, MHD, Johanniter etc.) das Benutzungsentgelt unmittelbar vom Leistungsträger (dem Kreis oder der kreisfreien Stadt), wohingegen im Konzessionsmodell die Leistungserbringer die Höhe der Benutzungsentgelte mit den Sozialversicherungsträgern vereinbaren. Eine gewisse Rechtssicherheit konnte erst eintreten, nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) zu beiden Konstellationen jeweils grundlegende Entscheidungen gefällt hatte.

- Mit Urteil vom 29. April 2010 (Rs. C-160/08) hat der EuGH entschieden, dass bei der Vergabe von Aufträgen über öffentliche Notfall- und qualifizierte Krankentransportleistungen nach dem Submissionsmodell das europäische Vergaberecht Anwendung finden muss (siehe den Beitrag des Autors hier).

- Die Beauftragung von Rettungsdienstleistungen im Wege des Konzessionsmodells muss nach Auffassung des EuGH demgegenüber nicht im Wege förmlicher Vergabeverfahren erfolgen. Das hat der EuGH mit Urteil vom 10. März 2011 (Rs. C-274/09) entschieden (siehe den Beitrag des Autors hier).

Reaktion der Praxis

Die Praxis öffentlicher Auftraggeber bei der Beauftragung von Rettungsdienstleistungen scheint bislang im Wesentlichen der Rechtsprechung des EuGH zu folgen. Das bedeutet, dass bei der Vergabe von Aufträgen unter dem Submissionsmodell formstrenge Vergabeverfahren durchgeführt werden. Im Geltungsbereich des Konzessionsmodells unterliegen Auftraggeber keinen förmlichen Ausschreibungspflichten, führen aber in der Regel ein wettbewerbliches Verfahren durch.

Dementsprechend wurde beispielsweise am 2. Dezember 2011 im Supplement zum Amtsblatt der EU (TED Tenders Electronic Daily) eine “Wettbewerbsbekanntmachung” des Rettungszweckverbands München (RZV) veröffentlicht. Aus dieser Bekanntmachung geht hervor, dass der RZV eine Dienstleistungskonzession zum Betrieb eines Verlegungsarzt-Fahrzeugs am Standort München vergeben will.

Ob für die Vergabe einer solchen Dienstleistungskonzession eine europaweite Bekanntmachung zu erfolgen hat, muss im jeweiligen Einzelfall entschieden werden. Dies hängt von Gegenstand und Volumen der zu beauftragenden Konzession ab. Eine Verpflichtung öffentlicher Auftraggeber, die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen stets europaweit bekannt zu machen, lässt sich jedenfalls nicht feststellen.

Aus der genannten Wettbewerbsbekanntmachung geht zunächst hervor, dass der RZV den Vorgaben der Rechtsprechung des EuGH in Bezug auf das Verfahren Rechnung trägt. Dies beginnt bei der Art des gewählten Dokuments, einer “Wettbewerbsbekanntmachung” anstelle einer “Auftragsbekanntmachung”, die bei förmlichen Vergabeverfahren gefordert ist. Des Weiteren wird der Wettbewerb durch den Auftraggeber folgendermaßen bezeichnet:

“Auswahlentscheidung über Dienstleistungskonzessionen zum Betrieb eines Verlegungsarzt-Einsatzfahrzeugs (VEF)”

Der RZV beabsichtigt,

“die Auswahlentscheidung transparent und nach objektiven Kriterien vorzunehmen. Für die Entscheidung sind insbesondere eine effektive Leistungserbringung sowie wirtschaftliches und sparsames Verhalten maßgeblich […]“

Da auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen das europäische Vergaberecht nicht unmittelbar Anwendung findet, ist in der Wettbewerbsbekanntmachung des RZV zutreffend nicht etwa die Vergabekammer Südbayern als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs-/Nachprüfungsverfahren angegeben, sondern das Verwaltungsgericht München. Ob bei der Beauftragung von Dienstleistungskonzessionen im Bereich des Rettungsdienstwesens die Verwaltungsgerichte oder die Zivilgerichte für eine Überprüfung des Verfahrens bzw. Geltendmachung von Sekundärrechtsschutz zuständig sind, dürfte sich nach der Rechtsnatur des abzuschließenden Vertrags richten. Da der RZV mit dem oder den künftigen Konzessionsnehmern öffentlich-rechtliche Verträge abschließen will, dürfte insoweit auch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts begründet sein (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 30.06.2011 – Verg 5/09).

Problematisch bei der beabsichtigten Vergabe des RZV könnte zum einen das so genannte “Hilfsorganisationenprivileg” sein, das in Bayern in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 i.v.m. Art. 13 Abs. 2 BayRDG niedergelegt ist, z.T. aber auch in anderen Bundesländern Berücksichtigung finden muss. Zum anderen dürfte es auch bei einem wettbewerblichen Verfahren erforderlich sein, sämtliche “Auswahlkriterien” vorab bekannt zu geben (vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 29.04.2000, Abl. EG 2000 Nr. C 121/2, Ziff. 3.1.2, S. 7), um die vom EuGH geforderte Verfahrenstransparenz, die Gleichbehandlung aller Wettbewerbsteilnehmer sowie einen unbeeinflussten Wettbewerb herzustellen. Für die Entscheidung des RVZ sollen ausweislich der Wettbewerbsbekanntmachung allerdings “insbesondere” eine effektive Leistungserbringung sowie wirtschaftliches und sparsames Verhalten maßgebend sein, so dass offenbar noch weitere Aspekte als die ausdrücklich genannten für die Auswahlentscheidung herangezogen werden können.

Grundsätze bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen

Der EuGH verlangt nämlich für den Abschluss von Dienstleistungskonzessionsverträgen, dass auch hier die Grundregeln des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) im Allgemeinen (d.h. die Grundsätze des europäischen Primärrechts) und das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit im Besonderen (Grundsatz der Gleichbehandlung) zu beachten sind und dass die Nachprüfung ermöglicht wird, ob die Verfahren unparteiisch durchgeführt wurden (EuGH, Urteil vom 13.04.2010, Rs. C-91/08; EuGH, Urteil vom 15.10.2009, Rs. C-196/08). Nach der Rechtsauffassung des EuGH kann dies auch bedeuten, dass für die Vergabe einer Dienstleistungskonzession eine europaweite Bekanntmachung erforderlich ist.

Für öffentliche Auftraggeber bedeutet dies, dass für die Beauftragung von Dienstleistungskonzessionen zwar keine förmlichen Ausschreibungspflichten zu beachten sind, aber die Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens erforderlich ist, das ähnlich wie eine förmliche Ausschreibung auszugestalten ist. Die Absicht der Vergabe muss daher öffentlich bekannt gegeben werden (Sicherstellung eines angemessenen Grads an Öffentlichkeit, Publizität) und die Auswahl des Konzessionsnehmers hat transparent und diskriminierungsfrei (Beachtung der Transparenzpflicht sowie des Gleichbehandlungsgrundsatzes) zu erfolgen.

Zu beachten ist außerdem, dass die Europäische Kommission am 20. Dezember 2011 ihren Entwurf der überarbeiteten EU-Vergaberichtlinien vorgestellt hat. Im Zuge dieser Überarbeitung der Vergabekoordinierungs- und Sektorenkoordinierungsrichtlinie hat die Kommission auch einen Vorschlag für eine Richtlinie zur Konzessionsvergabe vorgelegt.

Fazit und Ausblick

Eine Pflicht zur Anwendung des europäischen Vergaberechts und somit zur Durchführung förmlicher Vergabeverfahren besteht bei der Beauftragung von Rettungsdienstleistungen nur, wenn die Leistungserbringer das Benutzungsentgelt unmittelbar vom Leistungsträger erhalten (Submissionsmodell). In den Bundesländern, in denen gesetzlich das Konzessionsmodell vorgesehen ist (Baden-Württemberg, Bayern, Hamburg, Hessen und Rheinland-Pfalz), ist derzeit eine förmliche Ausschreibung demgegenüber nicht erforderlich. Da jedoch auch bei der Beauftragung einer Dienstleistungskonzession europarechtliche Vorgaben zu beachten sind, sollte von den Leistungsträgern gleichwohl ein wettbewerbliches und diskriminierungsfreies Auswahl- oder Bieterverfahren durchgeführt werden. Ob sich das so genannte “Hilfsorganisationenprivileg” zumindest bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen noch aufrechterhalten lässt, bleibt abzuwarten.

Unabhängig davon, ob die Beauftragung von Rettungsdienstleistungen im Submissionsmodell oder unter dem Konzessionsmodell erfolgt, erscheint derzeit eine “Flucht in die Rekommunalisierung” nicht angeraten. Zum einen zeigen Untersuchungen in einzelnen deutschen Bundesländern, dass die Leistungserbringung in kommunaler Regie häufig teurer kommt als die Beauftragung von Hilfsorganisationen. Daher sollte – um Kosten zu sparen und eine wirtschaftliche Leistungserbringung zu gewährleisten – in der Regel eine “intelligente Ausschreibung” durchgeführt werden. Abzuwarten bleibt außerdem die weitere Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene, da seit dem 20. Dezember 2011 ein Vorschlag der EU-Kommission über eine Richtlinie für die Vergabe von Konzessionen vorliegt.

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Dort berät und vertritt er insbesondere öffentliche Auftraggeber, aber auch Unternehmen, in allen Fragen des Vergaberechts, ein Schwerpunkt liegt hierbei im Dienstleistungsbereich. Mehr Informationen finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.