In den Jahren 2000 bis 2011 sind im Freistaat Bayern insgesamt 1,51 Milliarden Euro in den Aus- und Neubau von Bundesstraßen investiert worden. Das geht aus der Antwort der Bundesregierung (17/9363) auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen (17/9236) hervor.

Mit 1,71 Milliarden Euro wurden in diesem Zeitraum nur in Baden-Württemberg mehr investiert. Die Bundesregierung könne nicht erkennen, dass bestimmte Regionen bei Investitionen in die Verkehrsinfrastruktur bevorzugt würden, heißt es weiter.

Quelle: Deutscher Bundestag, Parlamentskorrespondenz

Es gibt verschiedene Kriterien, den Erfolg einer Webseite zu beurteilen, das aussagekräftigste ist die Anzahl an verschiedenen, d.h. eindeutigen Besuchern (sog. “unique visitors”). Wir freuen uns sehr, dass der Vergabeblog im April 2012 erstmals die Hürde von monatlich mehr als 10.000 verschiedenen Besuchern genommen hat.

Aber auch sonst gibt es aufschlussreiche Zahlen: Im Monat April wurden 33.438 Artikel bzw. Seiten im Vergabeblog aufgerufen, dabei wurden pro Besuch knapp 2 Artikel bzw. Seiten gelesen. Dass es sich bei den Besuchern nicht um Verirrte handelt, belegt die durchschnittliche Verweildauer von 2,21 Minuten.

Wer hätte das bei Start des Vergabeblogs im Oktober 2007 als kleiner 1-Mann-Blog gedacht? Böse Zungen mögen behaupten, der Erfolg des Vergabeblogs ist der Praxisuntauglichkeit des Vergaberechts geschuldet. Tatsächlich gibt es aber fast doppelt so viele Beiträge in unserer Kategorie “Politik und Markt” (605), als in unserer Kategorie “Recht” (370) – stimmt also nicht.

Es ist vielmehr sicherlich das ebenso aktuelle wie fachlich fundierte, und dabei doch eingängige und zuweilen auch kurzweilige Format, dass den Erfolg des Vergabeblogs ausmacht. Dafür gebührt unseren AutorInnen Dank. Und nicht zuletzt auch das Feedback unserer LeserInnen in Form von Kommentaren, die so nicht selten wertvolle Informationen zu den Beiträgen ergänzen.

Deutsches Vergabenetzwerk (DVNW)

Wo so viele interessierte Fachleser zusammenkommen, war der logische nächste Schritt die Gründung des “Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW)”, dem ersten Online-Wissensnetzwerk zum Öffentlichen Auftragswesen. Mitglieder aus Öffentlicher Hand, Rechtspflege, Wirtschaft, Wissenschaft und Politik vertiefen und diskutieren täglich orts- und zeitunabhängig die rechtlichen wie politischen Implikationen des öffentlichen Auftragswesens miteinander. Und mehr noch: Inzwischen gibt es Regionalgruppen vor Ort, nämlich in Hamburg, Köln/Bonn/Koblenz, München, Frankfurt und Berlin. In der Hauptstadt trifft man sich übrigens am 5. Juni zur konstituierenden Sitzung. Wenn Sie noch kein Mitglied sind, finden Sie hier den Aufnahmeantrag für die kostenlose Mitgliedschaft.

Ausblick

What´s next? Eine ganze Menge, tatsächlich, Sie dürfen gespannt sein. Bleiben Sie also auf Empfang. Wenn Sie Anregungen, Fragen oder auch Kritik haben, schreiben Sie mir, unter info@vergabeblog.de.

Der Autor Marco Junk ist Mitglied der Geschäftsleitung beim Bundesverband Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (BITKOM) in Berlin. Zuvor war er als Bereichsleiter ITK-Vertragsrecht und Vergaberecht u.a. Mitglied im DVAL und im Beraterkreis eVergabe des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie. Herr Junk ist Gründer und Herausgeber des Vergabeblogs. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Der vergaberechtskonforme Umgang mit (vermutlich) nicht auskömmlich kalkulierten Angeboten stellt in den meisten Vergabeverfahren hohe Anforderungen an öffentliche Auftraggeber bei der Verfahrensgestaltung, der Angebotswertung sowie der Durchführung von Aufklärungsgesprächen. Dasselbe gilt für die Frage der Prüfungs- und Aufklärungspflichten in Bezug auf inhaltlich unklare Angebote. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in dieser Hinsicht mit Urteil vom 29. März 2012 (RS.C-599/10) zum einen entschieden, dass öffentliche Auftraggeber bei einem Angebot, das einen ungewöhnlich niedrigen Preis aufweist, verpflichtet ist, den Bieter schriftlich aufzufordern, dieses Angebot zu erläutern. Zum anderen hat der Gerichtshof festgestellt, dass öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet sind, ein ungenaues oder ein Angebot, das den in den Vergabeunterlagen enthaltenen technischen Spezifikationen nicht entspricht, aufzuklären oder gar zu vervollständigen.

Aufklärungspflicht bei Prüfung der Auskömmlichkeit

Im Ausgangspunkt seiner Entscheidung stellt der EuGH klar, dass eines der Hauptziele des Europäischen Vergaberechts die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs und die Öffnung der nationalen Märkte für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedsstaaten ist. Dieses doppelte Ziel verfolgt das Recht der EU im Allgemeinen und das Europäische Vergaberecht im Besonderen durch die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Bieter und der sich daraus ergebenden Verpflichtung zu Transparenz.

Vor diesem Hintergrund gebietet Art. 55 der Vergabekoordinierungsrichtlinie (RL 2004/18/EG) öffentlichen Auftraggebern im Falle eines Angebots, das im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrig zu sein scheint, vor Ablehnung dieses Angebots “schriftlich Aufklärung über die Einzelposten des Angebots [zu] verlangen, wo er dies für angezeigt hält.”

Der EuGH folgert aus diesen zwingend abgefassten Bestimmungen, dass der EU‑Gesetzgeber vom

“öffentlichen Auftraggeber verlangen wollte, dass er die Einzelposten der ungewöhnlich niedrigen Angebote überprüft, indem er ihn in diesem Zusammenhang dazu verpflichtet, die Bewerber zur Vorlage der erforderlichen Belege für die Seriosität dieser Angebote aufzufordern.”

Im Anschluss führt der EuGH präzisierend aus, dass Willkür nur verhindert und ein Wettbewerb zwischen den Unternehmen nur gewährleistet werden kann, wenn

“eine effektive kontradiktorische Erörterung zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bewerber zu einem zweckmäßigen Zeitpunkt im Verfahren der Prüfung von Angeboten stattfindet […].”

Keine Aufklärungspflicht bei inhaltlich unklaren Angeboten

In Bezug auf die zweite Vorlagefrage hatte der EuGH darüber zu befinden, welche Pflichten öffentliche Auftraggeber treffen, wenn das Angebot eines Bieters ungenau ist oder den in den Vergabeunterlagen vorgegebenen technischen Spezifikationen nicht entspricht.

Der EuGH weist in diesen Zusammenhang zunächst darauf hin, dass – anders als bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten – die Vergabekoordinierungsrichtlinie keine Bestimmung enthält, die ausdrücklich regelte, ob der Auftraggeber zur Aufklärung verpflichtet ist oder nicht. Außerhalb des Verhandlungsverfahrens könnten nämlich einmal eingereichte Angebote grundsätzlich nicht mehr geändert werden, weder auf Betreiben des öffentlichen Auftraggebers noch des Bieters. Bei formstrengen Verfahren (Offenes Verfahren bzw. Öffentliche Ausschreibung; Nichtoffenes Verfahren bzw. Beschränkte Ausschreibung) stehen der Grundsatz der Gleichbehandlung und die sich daraus ergebende Verpflichtung zur Verfahrenstransparenz Verhandlungen zwischen Auftraggeber und Bieter entgegen. Der EuGH formuliert insoweit wörtlich:

“Dürfte der öffentliche Auftraggeber von einem Bewerber, dessen Angebot seiner Auffassung nach ungenau ist oder nicht in den Verdingungsunterlagen enthaltenen technischen Spezifikationen entspricht, Erläuterungen verlangen, könnte nämlich, wenn letztlich das Angebot dieses Bewerbers ausgewählt würde, der Eindruck entstehen, dass der öffentliche Auftraggeber dieses Angebot insgeheim ausgehandelt hat – zum Nachteil der anderen Bewerber und unter Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung.”

Da sich aus anderen Grundsätzen des Europäischen Vergabe- und Gemeinschaftsrechts keine Verpflichtung ableiten lässt, mit den betreffenden Bietern Kontakt aufzunehmen, trifft öffentliche Auftraggeber bei inhaltlich unklaren Angeboten keine Verpflichtung zur Aufklärung. Hinzu kommt, dass die fehlende Klarheit eines Angebots ausschließlich aus der Sphäre der betreffenden Bieter herrührt.

Bemerkenswert ist jedoch die anschließende Feststellung des EuGH, öffentliche Auftragnehmer könnten sich bei der Ausübung ihres Ermessens dafür entscheiden, die Bieter zur Erläuterung ihres Angebots – und sogar zur inhaltlichen Klarstellung oder Berichtigung – aufzufordern. Die Richtlinie verbiete nämlich nicht, dass

“die Angebote ausnahmsweise in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler – vorausgesetzt diese Änderung läuft nicht darauf hinaus, dass in Wirklichkeit ein neues Angebot eingereicht wird.”

Bei der Ausübung dieses Ermessens haben öffentliche Auftraggeber alle Bieter gleich und fair zu behandeln. Keinesfalls dürfe nach Auffassung des EuGH am Ende des Verfahrens bei der Auswahl der Angebote der Eindruck entstehen, dass die Aufforderung zur Erläuterung oder inhaltlichen Berichtigung den oder die Bewerber, an den bzw. an die sie gerichtet war, ungerechtfertig begünstigt oder benachteiligt hätte.

Fazit und Praxishinweise

Die Entscheidung des EuGH enthält mehrere neue Facetten, die zum einen von öffentlichen Auftraggebern beachtet werden müssen und zum anderen auch Auswirkungen auf die nationale Rechtsprechung haben dürften. Die bislang herrschende Praxis ist davon ausgegangen, dass Angebote wegen eines nicht auskömmlich kalkulierten Preises nur ausgeschlossen werden können, wenn der Gesamtpreis wesentlich unter dem zu erwartenden Preis bzw. unter den Preisen der nächstplatzierten Bieter liegt. Ausgehend von der relevanten Bestimmung der Vergabekoordinierungsrichtlinie sind öffentliche Auftraggeber nach Auffassung des EuGH jedoch verpflichtet, die Einzelposten ungewöhnlich niedriger Angebote zu überprüfen. Kommt der Auftraggeber seiner Aufklärungspflicht nach, so ist der Bieter verpflichtet, die Seriosität (also die Auskömmlichkeit) seines Angebots in zweckdienlicher Weise darzulegen. Da der EuGH diese Aufklärungspflicht als Ausfluss der Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz versteht, könnte sich außerdem eine Abkehr der bisherigen Rechtsprechung abzeichnen, wonach Wettbewerbern grundsätzlich kein subjektives Recht auf Ausschluss eines nicht auskömmlichen Angebots zusteht. Bislang geht die nationale vergaberechtliche Rechtsprechung nämlich davon aus, dass die Prüfung der Auskömmlichkeit allein den Auftraggeber schützt und sich damit nicht als “drittschützend” darstellt.

Demgegenüber begründet das Vorliegen eines ungenauen oder den technischen Spezifaktionen der Ausschreibung nicht entsprechenden Angebots grundsätzlich keine Aufklärungspflicht. Hervorzuheben ist jedoch auch, dass öffentliche Auftraggeber im Rahmen ihres Ermessens Bieter zur Erläuterung ihres Angebots auffordern dürfen. Darüber hinaus soll es außerdem möglich sein, Angebote ausnahmsweise in einzelnen Punkten zu berichtigen oder zu ergänzen. Nach der Rechtsauffassung des EuGH kommen derartige Korrekturen insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler in Betracht.

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Dort berät und vertritt er insbesondere öffentliche Auftraggeber, aber auch Unternehmen, in allen Fragen des Vergaberechts, ein Schwerpunkt liegt hierbei im Dienstleistungsbereich. Mehr Informationen finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Die Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB) liegt aktuell in der Version V, Version 2.0, vor. Sie unterstützt öffentliche Einkäufer bei der IT-Beschaffung. Angebote Bereich können mit ihrer Hilfe objektiv, transparent und nachvollziehbar beurteilt werden. An dieser Stelle möchten wir noch einmal an das – nicht mehr ganz aktuelle – “Sonderheft zu Schritt 6): Bewertungsmethoden” erinnern: Aufgrund vielfacher Anfragen nach einer Bewertungsmethode, die eine Gewichtung von Leistung und Preis ermöglicht, hatte die UfAB-Arbeitsgruppe eine neue Bewertungsmethode entwickelt, die die bisherigen drei Bewertungsmethoden ergänzt.

Die neue “Gewichtete Richtwertmethode” wird empfohlen, wenn der Auftraggeber bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes Leistung und Preis unterschiedlich gewichten möchte. Angesichts der großen Nachfrage wird dieses fertige neue MODUL in einem Sonderheft vorab veröffentlicht und ersetzt das MODUL zu Schritt 6): Bewertungsmethoden der Unterlage für Ausschreibung und Bewertung von IT-Leistungen (UfAB V), Version 2.0 vom 15.06.2010.

Druckexemplare der UfAB V, Version 2.0, können beim Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Inneren angefordert werden. Das neue Sonderheft zu Schritt 6): Bewertungsmethoden ist als PDF-Dokument zum Beispiel kostenlos im Mitgliederbereich des Deutschen Vergabenetzwerks verfügbar.

Die „zukünftige Kompetenzstelle für nachhaltige Beschaffung“ thematisiert die Fraktion Bündnis 90/Die Grünen in einer Kleinen Anfrage (17/9493). Die Kompetenzstelle wird beim Beschaffungsamt des BMI in Bonn angesiedelt sein. “Ausdrücklich begrüßen wir den Aufbau einer solchen Kompetenzstelle”, so die Abgeordneten. Von Interesse sind aktuell der Entwicklungsstand der Kompetenzstelle, deren Struktur, ihre inhaltliche Ausrichtung und Abgrenzung zum Beschaffungsamt sowie die vorgesehenen Kooperationen mit bestehenden Initiativen anderer Bundesministerien bzw. der Zivilgesellschaft.

Dazu möchten die Abgeordneten von der Bundesreierung insbesondere wissen:

1. Mit welchem Verständnis von Nachhaltigkeit wird die neue Kompetenzstelle ihre beratende Tätigkeit aufnehmen?

2. Welche Leistungen wird die Kompetenzstelle anbieten?

3. Mit welchem finanziellen Rahmen wird die Kompetenzstelle ausgestattet, und für welche inhaltlichen Aktivitäten wird das Budget festgelegt?

4. Wie viele Planstellen sind für die vollständig ausgebaute Beratungstätigkeit der neuen Kompetenzstelle vorgesehen?

5. Wie wird die Bundesregierung sicherstellen, dass die Kriterien und Methoden zur nachhaltigen Beschaffung, auf deren Basis die Beratung stattfinden soll, laufend aktualisiert werden?

§§ 19 EG Abs.2, Abs.3 d), 24 EG Abs.1 VOL/A

Immer wieder stellt sich die Frage, wie Muster und Proben vergaberechtlich zu behandeln sind – und damit natürlich auch, ob die Nachforderung von Unterlagen und Nachweisen für Muster und Proben gilt. Hierzu hat die Vergabekammer Sachsen Stellung genommen und sehr anschaulich den Charakter einer Bemusterung sowie die Voraussetzung für die Nachforderung nach § 19 EG Abs.2 VOL/A und die Abgrenzung zur Nachbesserung nach § 19 EG Abs. 3 d) VOL/A erläutert.

Der Fall

Die Vergabestelle hatte Leitstellenmobiliar sowie Ausstattung des Besprechungs-, Lage- und Führungsraums europaweit ausgeschrieben. Einzelne Teile sollten gemäß Vergabeunterlagen bemustert werden und zusammen mit einer mit der Angebotsabgabe einzureichenden 3-D-fotorealistischen Entwurfsplanung entscheidendes Bewertungskriterium sein. Zur Prüfung der Funktionalität mussten die Bieter ausgewähltes Mobiliar für eine Bemusterung zur Verfügung stellen. Vorgegeben war zudem, die 3-D-Entwurfsplanung in zwei bestimmten Dateiformaten zu liefern. Im Nachprüfungsverfahren wendet sich der unterlegene Bieter gegen die Wertungsentscheidung der Vergabestelle im Rahmen der Bemusterung des Mobiliars. Er führt an, dass der für den Zuschlag vorgesehene Bieter nicht die in der Leistungsbeschreibung genannten Voraussetzungen mit dem vorgelegten Mustermobiliar erfüllt habe. Zudem sei das Angebot unvollständig, da dem Angebot des Erstplatzierten nicht die geforderte Software der 3-D-Entwurfsplanung beigelegen habe. Im Laufe des Verfahrens ergab sich, dass die Vergabestelle zur Überprüfung der LV- Konformität die wertungsrelevanten Muster weder aufbewahrt noch fotodokumentarisch festgehalten oder anhand einer Vergleichsliste dokumentiert hatte und kein Bieter die geforderte Software in den vorgegebenen Dateiformaten vorgelegt hatte.

Die Entscheidung

Die VK Sachsen gibt dem Antragssteller recht und sieht ihn in seinen Rechten verletzt – und hebt das gesamte Vergabeverfahren auf.

Streitthema war vorliegend, ob ein bereits von dem Antragssteller vorgelegtes Muster den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entsprochen hatte oder ob das Muster – so die Behauptung der Vergabestelle – nicht die Vorgaben erfüllt hat.

Dabei untersuchte die Vergabekammer im ersten Schritt, ob Abweichungen des vorgelegten Musters des Antragsstellers von den Vorgaben im Leistungsverzeichnis vorlagen, da die Bemusterung gemäß Vergabeunterlagen mitentscheidendes Wertungskriterium sein sollte.

Zum Charakter von Bemusterungen führt die Vergabekammer dabei aus:

„Nach der Rechtsprechung des BGH und des OLG Düsseldorf stellen Muster oder Bemusterungen Bietererklärungen dar. Sind verlangte Muster nicht oder unvollständig vorgelegt worden, kann das ausschlussrelevant sein (vgl. OLG Düsseldorf, B. vom 12.09.2007, VII-Verg 23/07; vgl. BGH, B. vom 26.09.2006, X ZB 14/06). Demzufolge sind Muster und Proben unter den Begriff der Erklärungen zu fassen, da diese dazu dienen, Inhalt, Substanz oder Leistungsumfang des zu liefernden Produktes beispielhaft zu beschreiben (VK Sachsen, B. vom 07.01.2008 – 1/SVK/077-07).“

Muster und Proben sind demnach als Erklärungen anzusehen. Sind verlangte Muster nicht oder nicht vollständig vorgelegt worden, hat dies – so die Vergabekammer – grundsätzlich folgende Auswirkungen:

- Ist ein Muster nicht vorgelegt worden, entspricht dies einer fehlenden Erklärung und fällt unter die optionale Nachforderungsmöglichkeit gemäß § 19 EG Abs. 2 VOL/A, wobei im Falle der Nachforderung eine erneute Bemusterung durchzuführen wäre.

- Wenn allerdings – wenn auch ggf. unzureichende Muster – bereits vorliegen, ist eine nochmalige Bemusterung gemäß § 19 EG Abs.2 VOL/A nicht möglich, da dies eine unzulässige Nachbesserung und keine Nachforderung einer fehlenden Bemusterung wäre. Dies ist dann als Änderung bzw. Ergänzung nach § 19 Abs. 3 d) VOL/A EG anzusehen und ein zwingender Ausschlussgrund (so auch VK Bund, Beschluss vom 14.12.2011 – VK 1-153/11).

Da in dem zu entscheidenden Fall das Muster der Antragsstellerin vorgelegen hatte, war eine Nachforderung eines fehlenden Muster im Sinne einer Wiederholung nach § 19 EG Abs.2 VOL/A nicht möglich. Vielmehr war im Rahmen von § 19 EG Abs.3 d VOL/A von der VK Sachsen zu klären, ob das Muster den Vorgaben in den Vergabeunterlagen entsprochen hat oder für den Fall des Abweichens ein zwingender Ausschlussgrund bestand.

Mangelnde Dokumentation

Die Vergabestelle konnte Ihre Behauptung, das Muster des Antragsstellers habe nicht ihren Vorgaben im Leistungsverzeichnis entsprochen, nicht nachweisen, da sie die Bemusterung in keiner Weise nachvollziehbar und transparent z.B. durch Fotos, Vergleichslisten etc. dokumentiert hatte. Hierzu stellt die VK Sachsen fest:

„Damit hat Auftraggeber seine Dokumentationspflicht nach § 24 Abs. 1 VOL/A EG verletzt, denn eine ausreichende Dokumentation setzt voraus, dass alle wesentlichen Verfahrensschritte mit ihrem entscheidungserheblichen Inhalten zeitnah dargestellt werden (OLG Celle, B. v. 12.05.2010 – 13 Verg 3/10; B. v. 11.02.2010 – 13 Verg 16/09; OLG Karlsruhe, B. v. 21.07.2010 – 15 Verg 6/10). So ist gerade vorliegend zu fordern, dass die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für die getroffenen Entscheidungen so detailliert sein müssen, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (VK Sachsen, B. v. 04.05.2011 -: 1/SVK/010-11; B. v. 01.04.2010 – 1/SVK/007-10;).“

Den von der Vergabestelle angebotenen Zeugenbeweis und eine nachträgliche Heilung des Dokumentationsmangels lehnt die Vergabekammer wegen der fehlenden Transparenz und der Manipulationsmöglichkeit ab.

Aufgrund der mangelnden Dokumentation lag keine nachweisbare Abweichung bei der Bemusterung vor, der einen Ausschluss des Antragsstellers nach § 19 EG Abs.3 d) VOL/A gerechtfertigt hätte.

Aufhebung der Ausschreibung als „ultima ratio“

In einem zweiten Schritt erläutert die VK Sachsen, dass in dem vorliegenden Fall durch eine Wiederholung der Bemusterung kein vergaberechtskonformer Zustand hergestellt werden könne, so dass vorliegend als „ultima ratio“ nur die Aufhebung des Vergabeverfahrens in Frage kommt. Denn die Vergabestelle hatte im Nachprüfungsverfahren zu erkennen gegeben, dass der Preis entgegen der vor Angebotsabgabe bekannt gegebenen Zuschlagskriterien doch eine wesentliche Rolle spielen sollte. Da dies für den Bieter ein kalkulationsrelevanter Umstand ist, muss bei einer erneuten Bemusterung der Auftraggeber in Kenntnis der geöffneten Angebote ein Wertungssystem für die erstgenannten Kriterien erstellen. Da hierbei nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Vergabestelle in Kenntnis der bereits abgegebenen Angebote und in Kenntnis der bereits erfolgten, erfolglosen Bemusterung einen Bieter bevorzugt oder benachteiligt, war das Vergabeverfahren komplett aufzuheben.

Fazit

Die klaren Ausführungen der Vergabekammer zu Muster und Proben und der Nachforderungsmöglichkeit nach § 19 EG Abs.2 VOL/A sowie die Abgrenzung zur Nachbesserung nach § 19 EG Abs.3 d) VOL/A sind zu begrüßen. Eines ist dabei immer zu beachten: § 19 EG Abs.2 VOL/A stellt im Gegensatz zu § 16 EG Nr.3 VOB/A keine Verpflichtung der Vergabestelle dar, fehlende Erklärungen und damit auch fehlende Muster/Proben nachzufordern, sondern eine Option, das heißt, auch bei fehlenden Muster und Proben ist die Vergabestelle nicht zur Nachforderung verpflichtet und kann Angebote von Bietern ausschließen.

Die Autorin Monika Prell ist für den Bereich der Öffentlichen Ausschreibungen/Vergaberecht bei „Bitkom Consult “ zuständig. „Bitkom Consult – Vergaberecht“ coacht, berät und unterstützt insbesondere Unternehmen der ITK-Branche bei öffentlichen Ausschreibungen. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Am 1. Mai trat für Nordrhein-Westfalen das “Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen – TVgG – NRW)” in Kraft. Verstößt ein Auftragnehmer gegen seine Verpflichtungen aus dem Gesetz, kann dies für ihn gravierende Folgen haben, bis zum Ausschluss von sämtlichen öffentlichen Auftragsvergaben für drei Jahre. Unser Autor Rechtsanwalt Dr. Roderic Ortner gibt einen kurzen Überblick über die für die Praxis sehr relevanten Vorschriften.

I. Regelungszweck und Regelungsstruktur

Mit dem TVgG – NRW werden Auftraggeber im Land Nordrhein-Westfalen verpflichtet, Tarif-, Umwelt- und Sozialstandards bei Vergaben zu berücksichtigen. Das Gesetz differenziert dabei zwischen Bau- und Dienstleistungen einerseits, sowie Lieferleistungen andererseits. Bei Bau- und Dienstleistungen ist das gesamte Gesetz anzuwenden, bei Lieferleistungen (lediglich) die §§ 3 und 17 bis 19. Entsprechend finden sich Regelungen zu Tariftreue und Mindestlohn auch nur in den §§ 4 bis 16, da diese für den Bau- und Dienstleistungsbereich relevant sind. Die Regelungen zur umweltfreundlichen Beschaffung, Sozialkriterien und Frauenförderung sind darüber hinaus auch für Lieferleistungen relevant und daher in den §§ 17 bis 19 geregelt.

II. Tariftreuepflicht

Kern-Norm des TVgG zur Tariftreuepflicht – NRW ist § 4, welcher unterschiedliche Tatbestände für sog. Verpflichtungserklärungen enthält, welche von den Unternehmen einzufordern sind.

1. Verpflichtungserklärungen

Besteht ein allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag oder eine Rechtsverordnung nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz, so haben die Bieter bei Angebotsangabe schriftlich zu erklären, dass sie die darin genannten Mindestbedingungen einhalten, § 4 Abs. 1 TVgG – NRW.

Fehlt es an einem Tarifvertrag oder an einer solchen Rechtsverordnung – wie zumeist – so haben sich die Bieter bei der Angebotsabgabe schriftlich zu verpflichten, ihren Beschäftigten (ohne Auszubildende) bei der Ausführung der Leistung ein Mindeststundenentgelt von 8,62 EUR zu zahlen, § 4 Abs. 3 TVgG – NRW.

Außerdem müssen sich die Bieter bei Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, dafür zu sorgen, dass Leiharbeitnehmer gleichermaßen entlohnt werden wie regulär Beschäftigte, § 4 Abs. 5 TVgG – NRW.

Hinsichtlich dieser zahlreichen Verpflichtungserklärungen existiert auch schon ein Formblatt (VHB-VOL NRW, 05/2012, VOL 5f EG Eigenerklärung Tariftreue/Mindestentlohnung).

Fehlt bei Angebotsabgabe die geforderte Verpflichtungserklärung, so ist der Auftraggeber gehalten, diese unter Fristsetzung nachzufordern; wenn dann erneut die Erklärung nicht vorliegt, ist das Angebot zwingend auszuschließen, § 8 Abs. 2 TVgG – NRW. Hier liegt ein Unterschied zu § 16 Abs. 2 VOL/A, der die Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise in das Ermessen des Auftraggebers legt.

2. Verstoß gegen die Verpflichtung

Verstößt ein Auftragnehmer gegen seine Verpflichtung, kann dies für ihn gravierende Folgen haben, die über den Ausschluss aus dem hiesigen Verfahren hinausgehen. So kann das Unternehmen für drei Jahre von sämtlichen öffentlichen Auftragsvergaben ausgeschlossen werden (Eintrag in das Vergaberegister), § 13 Abs. 1 TVgG – NRW. Sollte sich erst während der Vertragsdurchführung feststellen lassen, dass etwa Mitarbeiter des Unternehmens nicht den Mindestlohn erhalten, kann der Auftraggeber den Vertrag außerordentlich kündigen. Weiterhin ist der Auftraggeber verpflichtet, im Fall eines Verstoßes gegen die Befolgung der Verpflichtungserklärung eine Vertragsstrafe vorzusehen, welche zwischen 1 % und 5 % des Gesamtauftragswerts betragen soll, § 12 Abs. 1 TVgG – NRW. Schließlich stellt ein Verstoß gegen die eingegangene Verpflichtung eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße bis zu 50.000 EUR geahndet werden kann! Der Auftragnehmer sollte daher unbedingt darauf achten, dass er die Zahlung des Mindestlohns zu jedem Zeitpunkt einhält.

3. Verpflichtung durch Nachunternehmer und Verleiher

Da sich Auftragnehmer häufig Nachunternehmers oder eines Verleihers von Arbeitskräften bedienen, möchte das TVgG – NRW sicherstellen, dass die Ziele des TVgG – NRW nicht durch Übertragung der Pflichten auf Nachunternehmen bzw. Inanspruchnahme von Verleihern umgangen werden.

Aus diesem Grunde haben sich die Bieter bei Angebotsabgabe ebenfalls zu verpflichten, die oben beschriebenen Verpflichtungserklärungen ihrerseits von ihren Nachunternehmern bzw. Verleihern einzufordern etc., so dass eine ununterbrochene Kette von Verpflichtungserklärungen vom Bieter selbst zu seinen Nach-, Nach- und Nachunternehmern etc. gewährleistet ist.

Der Bieter ist verpflichtet, sämtliche, d.h. eigene und fremde, Verpflichtungserklärungen dem Auftraggeber vorzulegen.

Bei Verträgen mit einer Laufzeit von über drei Jahren, haben Bieter (dann Auftragnehmer) außerdem gegenüber dem Auftraggeber zu erklären, dass die Bedingungen an die Tariftreue weiterhin bei den Nachunternehmern bestehen.

Die Verantwortung des Auftragnehmers für seine Nachunternehmer ist groß. So ist der Auftragnehmer auch dann zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet, wenn der Nachunternehmer oder dessen Nachunternehmer etc. gegen die Tariftreuepflicht verstoßen hat. Der Auftragnehmer haftet jedoch nicht, wenn er beweisen kann, dass er den Verstoß bei Beauftragung des Nachunternehmers nicht kannte und auch nicht kennen musste, § 12 TVgG – NRW. Außerdem droht dem Auftragnehmer auch eine dreijährige Sperre, wenn sein Nachunternehmer gegen die Verpflichtungserklärung verstößt.

4. Kontrollbefugnisse der Prüfbehörde

Das TVgG – NRW sieht erhebliche Kontrollbefugnisse vor. So kann die Prüfbehörde Dokumente einsehen und Interviews mit den Arbeitskräften führen o.Ä., und zwar nicht nur beim Auftragnehmer, sondern bei sämtlichen Nachunternehmern und Verleihern, vgl. § 15 Abs. 5 TVgG – NRW.

III. Umweltgesichtspunkte

Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, bei der Vergabe von Aufträgen Kriterien des Umweltschutzes und der Energieeffizienz zu berücksichtigen. Neben den voraussichtlichen Anschaffungskosten sind dabei unter Berücksichtigung des sog. Lebenszyklusprinzips insbesondere auch die voraussichtlichen Betriebskosten über die Nutzungsdauer – vor allem die Kosten für den Energieverbrauch -, sowie die Entsorgungskosten zu berücksichtigen, § 17 Abs. 1 und 2 TVgG – NRW.

Im Leistungsverzeichnis oder in der Bekanntmachung sollen Leistungs- oder Funktionsanforderungen hinsichtlich des Umweltschutzes und der Energieeffizienz ausdrücklich genannt werden, § 17 Abs. 3 TVgG – NRW.

Im Rahmen der Eignungsprüfung soll der öffentliche Auftraggeber von den Bietern und Bewerbern zum Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit in geeigneten Fällen verlangen, dass das zu beauftragende Unternehmen bestimmte Normen für das Umweltmanagement erfüllt, § 17 Abs. 6 TVgG – NRW.

Schließlich sollen bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots auch Kriterien des Umweltschutzes und der Energieeffizienz berücksichtigt werden, § 17 Abs. 7 TVgG – NRW.

IV. Sozialgesichtspunkte

Aufträge über Lieferleistungen sollen nur an solche Auftragnehmer vergeben werden, die sich bei Angebotsabgabe schriftlich verpflichtet haben, den Auftrag gemäß den in der Leistungsbeschreibung bekanntgegebenen besonderen Auftragsausführungsbedingungen ausschließlich mit Waren auszuführen, welche nachweislich oder gemäß einer entsprechenden Zusicherung unter Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen gewonnen oder hergestellt worden sind, § 18 Abs. 2 TVgG – NRW.

Ein schuldhafter Verstoß gegen diese Pflicht beim Auftragnehmer oder einem seiner Nachunternehmer ist wiederum sanktioniert.

Auf die Vorlage der Nachweise oder Erklärungen kann allerdings verzichtet werden, sofern die Bieter diese trotz Beachtung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns nach § 347 HGB nicht oder nicht fristgerecht erbringen können.

Die Praxistauglichkeit der gesamten Regelung muss sich erst zeigen. So verzeichnet allein Apple 156 unterschiedliche Zulieferer aus dem asiatischen Raum.

V. Frauenförderung

Die Regelung zur Frauenförderung ist in § 19 TVgG – NRW enthalten. Dessen Absatz 1 Satz 1 und 2 lautet

„(1) Öffentliche Aufträge sollen nur an solche Unternehmen vergeben werden, die sich bei der Angebotsabgabe in einer Erklärung schriftlich verpflichten, bei der Ausführung des Auftrags Maßnahmen zur Frauenförderung und zur Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie im eigenen Unternehmen durchzuführen oder einzuleiten, sowie das geltende Gleichbehandlungsrecht zu beachten. Satz 1 gilt nur

1. für Unternehmen mit mehr als 20 Beschäftigten, ausschließlich der zu ihrer Ausbildung Beschäftigten, und

2. für Aufträge über Leistungen ab einem geschätzten Auftragswert ohne Umsatzsteuer von 50 000 Euro und für Aufträge über Bauleistungen ab einem geschätzten Auftragswert ohne Umsatzsteuer von 150 000 Euro.“

Wie diese Maßnahmen zur Frauenförderung genau auszusehen haben ist dem TVgG – NRW freilich nicht zu entnehmen.

VI. Zusammenfassung und Praxishinweis

Mit dem TVgG – NRW hat der nordrhein-westfälische Gesetzgeber eine beachtlich umfassende Regelung zur Berücksichtigung von Tariflöhnen, Mindestlohn, Umwelt- und Sozialgesichtspunkten, sowie der Frauenförderung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gemacht. Ob und inwieweit das TVgG – NRW gegen höherrangiges Recht verstößt wird hier nicht thematisiert. Ein paar Regelungen erscheinen mir spontan aber nicht unbedenklich und könnten möglicherweise auf den (gerichtlichen) Prüfstand kommen.

Das politisch motivierte Gesetz führt zu weiteren Regelungen und Formblättern in die Vergabelandschaft, welche der öffentliche Auftraggeber zu beachten hat.

Für die Bieter gilt: Ein Bieter sollte sich umso mehr Gedanken machen, mit welchen Nachunternehmern er künftig zusammenarbeiten will. Denn im schlimmsten Fall drohen dem Auftragnehmer für Verstöße des Nachunternehmers erhebliche Nachteile (Vertragsstrafe, Vertragskündigung und Eintragung in das Vergaberegister mit einer verbundenen dreijährigen Sperre)! Bietern ist daher dringend zu empfehlen, gegenüber ihren Nachunternehmern sämtliche Pflichten aus dem TVgG – NRW vertraglich „durchzureichen“.

Der Autor Dr. Roderic Ortner ist Rechtsanwalt der Sozietät BHO Legal, Köln, München. Er ist spezialisiert auf nationales und europäisches Kartell- und Vergaberecht, hier insbesondere auf Vergabeverfahren und Vertragsgestaltung für Forschungsprojekte der Sicherheits-, Verteidigungs- und Raumfahrtindustrie. Mehr Informationen zum Autor finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Die EU-Kommission hat am 26. April deutsche Sektorenauftraggeber im Bereich der konventionellen Energien teilweise von der Anwendung des Vergaberechts freigestellt. Erfasst sind insbesondere öffentliche Aufträge zum Anlagenbau und -Kauf sowie zum -Betrieb oder -Wartung.

Im Wortlaut heisst es im Beschluss C(2012) 2426 der EU-Kommission:

Artikel 1

Die Richtlinie 2004/17/EG gilt nicht für Aufträge, die von Auftraggebern vergeben werden und die Erzeugung und den Erstabsatz von aus konventionellen Quellen erzeugtem Strom in Deutschland ermöglichen sollen.

Für  diesen  Beschluss  bedeutet  „aus  konventionellen  Quellen  erzeugter  Strom“  Strom,  der  nicht  unter  das EEG  fällt.  Ferner  bezeichnet  der  Begriff  „erneuerbare  Energien“  im  Sinne  des  EEG  und  zu  den  darin  fest­ gelegten  Bedingungen  Wasserkraft  einschließlich  der  Wellen-,  Gezeiten-,  Salzgradienten-  und  Strömungsenergie,  Windenergie,  solare  Strahlungsenergie,  Geothermie,  Energie  aus  Biomasse  einschließlich  Biogas, Biomethan,  Deponiegas  und  Klärgas  sowie  aus  dem  biologisch  abbaubaren  Anteil  von  Abfällen  aus  Haus­ halten  und  Industrie.

Durch den Beschluss der Kommission müssen Unternehmen, auf die die öffentliche Hand einen beherrschenden Einfluss ausübt, ab sofort öffentliche Aufträge bei der Errichtung, dem Kauf, dem Betrieb und der Wartung von konventionellen Stromerzeugungsanlagen und beim Stromgroßhandel nicht mehr ausschreiben. Hierunter fallen beispielsweise Gas- und Turbinenanlagen, Gaskraftwerke, Kohlekraftwerke und sonstige klassisch stromgeführte Kraftwerke. Die Befreiung solcher kommunaler bzw. staatlich beherrschter Unternehmen vom Vergaberecht soll der Angleichung der Wettbewerbsbedingungen an Energieversorgungsunternehmen mit rein privatwirtschaftlicher Struktur dienen.

Die EU-Kommission gab mit dieser Entscheidung einem Antrag des Bundesverbands der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) gemäß Artikel 30 Ab­s. 5 der Richtlinie  2004/17/EG statt, der der Kommission übrigens per E-Mail übermittelt wurde. “Für die Praxis der Energieversorger bedeutet die Befreiung vom Vergaberecht eine erhebliche Erleichterung", sagte Hildegard Müller, Vorsitzende der BDEW-Hauptgeschäftsführung.

Den Beschluss C(2012) 2426 der EU-Kommission finden Sie im Mitgliederbereich des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW).

Der erste Teil unserer Serie zum Themenkreis der nachhaltigen Beschaffung hat die gravierenden Herausforderungen skizziert, denen öffentliche Auftraggeber im Rahmen ihrer Beschaffungstätigkeit begegnen, weil das Vergaberecht nunmehr auch sozial-, arbeitsmarkt-, gesellschafts- und umweltpolitischen Zielstellungen im Sinne einer nachhaltigen Beschaffungstätigkeit dienen soll. Neben einer Begriffsbestimmung des Schlagworts “Nachhaltige Beschaffung”, dem in Praxis und Wissenschaft teilweise ganz unterschiedliche Begriffsinhalte zugeordnet werden, stellte der Artikel außerdem die Ausgangslage dar, mit der sich die Vergabestellen der Öffentlichen Hand, welche die Vorgaben der nachhaltigen Beschaffung in den Prozess der Vergabeverfahren umsetzen müssen, konfrontiert sehen (vgl. den Beitrag des Autors hier). Der folgende Teil der Serie wendet sich den relevanten Belangen einer nachhaltigen Beschaffungstätigkeit zu und beleuchtet den rechtlichen Rahmen:

1. Relevante Belange für eine nachhaltige Beschaffung

Für diejenigen öffentlichen Auftraggeber, die nachhaltige Beschaffung im Rahmen der Auftragsvergaben ihrer Bedarfsträger umsetzen wollen, geht es in einem ersten Schritt darum, die relevanten sozialen Belange und ökologischen Kriterien zu identifizieren, welche künftig (grundsätzlich oder auch nur in bestimmten Situationen) Anwendung finden sollen. Die folgende Darstellung beschränkt sich grundsätzlich auf soziale Aspekte, weil ökologische Kriterien in aller Regel unmittelbar am Auftragsgegenstand anknüpfen (also spezifisch und nicht generell vorgesehen werden) und daher weniger schwierig zu ermitteln und in der praktischen Beschaffungstätigkeit umzusetzen sind.

Die Vielgestaltigkeit der einzelnen Beschaffungsvorhaben öffentlicher Auftraggeber sowie die Komplexität der jeweiligen Verfahren stehen einem auch nur annährend abschließenden Katalog berücksichtigungswürdiger sozialer Belange in Vergabeverfahren naturgemäß entgegen. Die sogleich folgende Auflistung erhebt daher selbstverständlich keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Vielmehr sollen einige typische soziale Belange von potenzieller Relevanz vorgestellt werden.

Öffentliche Auftraggeber sollten außerdem nicht jegliche Nachfragetätigkeit am Markt mit stets denselben sozialen Aspekten versehen. Zahlreiche Beschaffungsvorgänge würden ansonsten überfrachtet, zudem muss jedenfalls ein sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand vorhanden sein. Sinnvolle und rechtlich zulässige soziale Aspekte sind daher in Abhängigkeit des konkreten Auftragsgegenstands und der jeweiligen Zielsetzungen des Auftraggebers – zumindest bei größeren Beschaffungsvorhaben – in jedem Einzelfall zu ermitteln.

Darüber hinaus spielen die meisten der genannten Belange nur in bestimmten Stadien des Vergabeverfahrens eine Rolle oder können typischerweise nur in bestimmten Dokumenten der Vergabeunterlagen abgebildet werden. Ohne der noch ausführlich zu erörternden “Verortung sozialer und ökologischer Kriterien” an dieser Stelle vorgreifen zu wollen, liegt es beispielsweise auf der Hand, dass Bedingungen über die Arbeitssituation der Mitarbeiter eines Auftragnehmers grundsätzlich in den Vertragsbedingungen zu berücksichtigen sind, weil solche Aspekte sich weniger als Zuschlagskriterium eignen und auch nicht unmittelbar in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden können. Soll ein Verwaltungsgebäude hingegen “barrierefrei” errichtet werden, empfiehlt es sich, diesen Aspekt bereits in der Leistungsbeschreibung vorzusehen.

Soziale Belange mit jedenfalls potenzieller Relevanz bei der Durchführung von Vergabeverfahren sind insbesondere

- Einhaltung der Kern-Arbeitsstandards der internationalen Arbeitsorganisation (IAO), z.B. das Verbot von ausbeuterischer Kinderarbeit und Zwangsarbeit

- Faire Entlohnung

- Förderung von Beschäftigungschancen (z. B. von Jugend- und Langzeitarbeitslosen; für Angehörige benachteiliger Gruppen)

- Förderung der Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen, insbesondere mit Blick auf die Beschäftigungsfähigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt

- Aktive Einbeziehung von Kindern und Senioren

- Schaffung von Ausbildungsplätzen

- Arbeitsplatzsicherheit

- Teilnahme geschützter Werkstätten oder Beschäftigungsprogramme

- Förderung von kleineren und mittleren Unternehmen (KMU)

- Integrationsförderung

- Fortbildungsmöglichkeiten

- Gleichstellungsaspekte (Förderung der Gleichbehandlung der Geschlechter, etwa bei der Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben)

- Einbeziehung von fairem Handel

- Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz

- Stärkere freiwillige Selbstverpflichtung der Unternehmen zu sozialer Verantwortung

- Barrierefreiheit und “Design für alle”

- Schaffung von Chancengleichheit durch Förderung der Vergabe von Unteraufträgen

- Tarifgebundenheit

- Schutz tarifvertraglicher Arbeitsbedingungen

- Zugang zu öffentlichen Dienstleistungen für Hilfeleitungsempfänger

- Bekämpfung von Diskriminierung aus anderen Gründen (Alter, Behinderung, Rasse, Religion oder Weltanschauung usw.) und Schaffung von Chancengleichheit

Ob – und wenn ja, mit welcher Ausgestaltung und in welchen Grenzen – solche Aspekte in spezifischen Vergabeverfahren tatsächlich vorgesehen werden können, lässt sich freilich nicht abstrakt und allgemeingültig beantworten, sondern ist stets eine Frage des Einzelfalls.

2. Rechtlicher Rahmen einer nachhaltigen Beschaffung

In Bezug auf die Berücksichtigung sozialer Belange in Vergabeverfahren müssen unbedingt die unterschiedlichen Rechtsgrundlagen für die Auftragsvergaben unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte im Blick behalten werden.

a) Rechtsgrundlagen

aa) Europäisches Vergaberecht – Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte

Sowohl die Vergabekoordinierungsrichtlinie als auch die Sektorenkoordinierungsrichtlinie sehen ausdrücklich die Möglichkeit vor, soziale (und auch umweltbezogene) Kriterien bei der Auftragsvergabe zu berücksichtigen:

“Die öffentlichen Auftraggeber können zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags vorschreiben, sofern diese mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind und in der Bekanntmachung oder in den Vertragsunterlagen angegeben werden. Die Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags können insbesondere soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen.”

Da die Bestimmungen der EG-Vergaberichtlinien grundsätzlich nur an die Mitgliedstaaten der Europäischen Union adressiert sind, bedürfen die Vorgaben zur Berücksichtigung sozialer und umweltbezogener Aspekte der Umsetzung in das jeweilige nationale Recht. Im deutschen Vergaberecht stellt § 97 Abs. 4 GWB insoweit die maßgebende Vorschrift dar. Nach Umsetzung der EG-Richtlinien durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 20. April 2009 hat § 97 Abs. 4 GWB nunmehr folgenden Wortlaut:

“Aufträge werden an sachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben.

Für die Auftragsausführung können zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.

Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist.”

Die Gesetzesbegründung stellt insoweit klar, dass öffentliche Auftraggeber beispielsweise die Beschäftigung von Auszubildenden oder Langzeitarbeitslosen als Kriterium im Vergabeverfahren heranziehen können, wenn sich die Forderung auf den konkreten Auftrag bezieht (vgl. BT-Drs. 16/10117, S. 16). Des Weiteren ist es auch möglich, vom Auftragnehmer zu verlangen, dass öffentliche Plätze nur mit Steinen gepflastert werden, die im Ausland unter Beachtung der Kernarbeitsnormen der IAO hergestellt worden sind.

aa) Nationales (Haushalts-)Vergaberecht – Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte

In Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte findet das Europäische Vergaberecht keine Anwendung. Allerdings fordert der EUGH ebenso wie die EU‑Kommission, dass auch hier die Grundsätze des europäischen Primärrechts (Wettbewerb, Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung sowie Verfahrenstransparenz) zu beachten sind.

Ob sich aus der geforderten Beachtung dieser Grundsätze für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte nennenswerte Rückschlüsse für eine nachhaltige Beschaffungstätigkeit ableiten lassen, erscheint fraglich, muss jedoch nicht abschließend entschieden werden, weil auch unter der Ägide des Haushaltsvergaberechts die Berücksichtigung sozialer und ökologischer Kriterien möglich ist.

Nach welchen Verfahrensvorschriften die öffentliche Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte zu erfolgen hat, hängt von den im jeweiligen Bundesland getroffenen gesetzlichen Regelungen ab. Ganz überwiegend verweisen die Länderhaushaltsordnungen und Gemeindehaushaltsvorschriften, insbesondere die Gemeindehaushaltsverordnungen sowie die entsprechenden Erlasse der Ministerien auf die Anwendung des jeweils ersten Abschnitts der VOB/A bzw. der VOL/A.

Inhaltlich finden sich weder im jeweiligen Haushaltsrecht noch in den ersten Abschnitten der Vergabe- und Vertragsordnungen Regelungen zur Berücksichtigung sozialer und ökologischer Kriterien. Das bedeutet jedoch nicht, dass solche Kriterien im Unterschwellenbereich nicht vorgesehen werden könnten, im Gegenteil:

Grundsätzlich haben öffentliche Auftraggeber unterhalb der Schwellenwerte einen größeren Handlungsspielraum als unter dem Regime des Europäischen Vergaberechts. Das liegt zunächst daran, dass die ersten Abschnitte der VOB/A und der VOL/A für den Unterschwellenbereich lediglich den Charakter von Verwaltungsvorschriften inne haben. Diese entfalten somit lediglich eine Binnenwirkung für die Verwaltung. Hinzu kommt, dass der am Ende des Vergabeverfahrens abzuschließende Vertrag der Privatautonomie unterfällt. Der hiermit einhergehende Grundsatz der Vertragsfreiheit ermöglicht es öffentlichen Auftraggebern somit, auch soziale Belange im Verfahren oder aber im abzuschließenden Vertrag zu berücksichtigen.

Auch die teilweise geäußerte Kritik, dass die Verfolgung sozialer Belange in Vergabeverfahren diese verteuerten und daher mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit des Haushaltsrechts nicht vereinbar ist, geht fehl. Die genannten Grundsätze des Haushaltsvergaberechts dürfen nicht zu eng interpretiert werden. Der Wirtschaftlichkeitsbegriff des Haushaltsrechts erlaubt eine Betrachtung, die nicht lediglich auf das “günstigste oder billigste” Angebot sieht. Vielmehr lassen sich in den Wirtschaftlichkeitsbegriff des Haushaltsrechts weitere Faktoren einstellen. Beispielweise zeitigt jegliche Beschaffungstätigkeit auch gesamtgesellschaftliche Folgekosten.

b) Rechtsprechung des EUGH

Der EUGH hatte bereits in mehreren Verfahren Gelegenheit, Stellung zu der Frage der Berücksichtigung sozialer und umweltbezogener Kriterien in Vergabeverfahren zu beziehen. Da die Entscheidungen des EUGH – abgesehen von der “Rüffert-Entscheidung” aus dem Jahre 2008 – Eingang in die EG‑Vergaberichtlinien des Jahres 2004 gefunden haben, soll an dieser Stelle ein kurzer Abriss genügen:

Erstmals mit Urteil vom 20. September 1988 (Rs. C-31/87 – “Beentjes”) stellte der Gerichtshof fest, eine Auftragsvergabe könne daran geknüpft werden, dass eine bestimmte Anzahl der eingesetzten Arbeitskräfte Langzeitarbeitslose sein sollten. Für die Zulässigkeit dieses Kriteriums sprach dem EUGH zufolge, dass es sich weder unmittelbar noch mittelbar diskriminierend gegenüber Bieter aus anderen Mitgliedsstaaten auswirke. In einer weiteren ähnlich liegenden Fallgestaltung (Urteil vom 26. September 2000 – Rs. C-225/98 – “Nord-Pas-de-Calais”) stufte der EUGH die zusätzliche Bedingung (wiederum ging es um den Kampf gegen die Arbeitslosigkeit) als Zuschlagskriterium ein.

In der Rechtssache “Concordia Bus Finland” vom 17. September 2002 (Rs. C-513/99) entschied der EUGH, dass das Europarecht auch der Berücksichtigung von Umweltkriterien nicht entgegensteht. Diese Rechtsprechung führte der EUGH in der Rechtssache “Wienstrom” vom 4. Dezember 2003 (Rs. C-448/01) fort. Der EUGH äußerte insoweit seine Überzeugung, dass die Unbestimmtheit des Begriffs “wirtschaftlich günstiges Angebot” es erlaube, Umweltschutzkriterien (im Fall ging es um einen bestimmten Ökostromanteil) zu berücksichtigen.

Im Zusammenhang mit der Vorgabe, dass Aufträge nur an solche Unternehmen vergeben werden dürfen, die ihren (gesamten) Arbeitnehmern wenigstens das örtlich tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen, entscheid der EUGH, dass eine derartige landesrechtliche Vorschrift mit dem Gemeinschaftsrecht nicht im Einklang stehe. Insoweit liege ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerentsenderichtlinie vor, weil es dem in Rede stehenden niedersächsischen Landesvergabegesetz an der vom Europarecht geforderten Allgemeinverbindlichkeit fehle (Urteil vom 3. April 2008 – Rs. C-346/06 – “Rüffert”). Die Entsenderichtlinie sehe für Vorgaben in Bezug auf die Tariftreue von Unternehmen oder Mindestlohnbestimmungen lediglich die Instrumente eines allgemein verbindlichen Tarifvertrags oder einer entsprechenden gesetzlichen Regelung vor.

Die Rechtsprechung des EUGH hat – wie bereits angedeutet – Niederschlag zunächst in den EG-Vergaberechtlinien des Jahres 2004 und sodann auch im GWB gefunden. Soziale oder ökologische Kriterien können grundsätzlich dann im Vergabeverfahren vorgesehen werden, sofern diese

- mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen

- dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen, also angemessen sind

- in den Vergabeunterlagen oder der Bekanntmachung ausdrücklich genannt sind

- alle Grundsätze des primären Gemeinschaftsrechts, insbesondere die Grundsätze des EU-Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Nichtdiskriminierung) Beachtung finden.

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Dort berät und vertritt er insbesondere öffentliche Auftraggeber, aber auch Unternehmen, in allen Fragen des Vergaberechts, ein Schwerpunkt liegt hierbei im Dienstleistungsbereich. Mehr Informationen finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union, das für den Betrieb der europäischen Ausschreibungsdatenbank TED (= Tenders Electronic Daily) verantwortlich ist, schrieb im November letzten Jahres den Betrieb der Produktionsdatenbank des System neu aus. Nun erfolgte der Zuschlag (Doc-No. 2012/S 81-131976) des in insgesamt sechs Losen im offenen Verfahren ausgeschriebenen Auftrags.

Gegenstand der Aufträge ist die Bearbeitung, also Eingabe, Formatierung und Kodierung der Bekanntmachungen öffentlicher Auftraggeber der EU zur Veröffentlichung in TED sowie deren ggfs. erforderliche Übersetzung – bis zu 1500 Bekanntmachungen am Tag an 365 Tagen im Jahr sowie die Überwachung der Produktion.

Die sechs Lose wurden vergeben an euroscript Luxembourg SARL (Luxemburg), Jouve SA (Frankreich), Diadeis Benelux (Luxemburg) und SDL plc (Großbritannien). Die Aufträge haben eine Laufzeit von 69 Monaten und ein Gesamtvolumen von rund 137 Millionen Euro.

Der Mittelstandsschutz wird seit Jahren in immer stärkerem Maße betont – Geld spielt offenbar keine Rolle mehr. Einen besonderen Höhepunkt der zum Teil übertrieben mittelstandsfreundlichen Rechtsprechung hat das OLG Koblenz (Beschluss v. 30.03.2012 – 1 Verg 2/11) jüngst in einem Beschluss zur Fachlosvergabe bei der Gebäudereinigung markiert. Danach sind Glasreinigungsarbeiten praktisch immer als Fachlos auszuschreiben, ohne dass der öffentliche Auftraggeber unter dem Strich noch eine realistische Chance besäße, auf diese aus wirtschaftlichen und/oder technischen Gründen zu verzichten.

Unbestritten ist seit einiger Zeit, dass Glasreinigungsarbeiten als eigenständiger Fachgewerbezweig anerkannt sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 11.01.2012, VII-Verg 52/11). Grundsätzlich kann daher eine Fachlosvergabe in Betracht kommen. Nicht ganz geklärt war bisher, inwieweit sich der öffentliche Auftraggeber mit Erfolg darauf berufen kann, wenn er anführt, er habe z.B. bereits 5 heterogene Gebietslose gebildet, die eine Beteiligung unterschiedlich großer Unternehmen ermöglichen. Das OLG Düsseldorf hatte noch im Jahre 2011 (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.01.2011, VII-Verg 63/10) eine entsprechende Argumentation anerkannt, allerdings mit dem zusätzlichen Hinweis darauf, dass in dem konkreten Fall das Volumen der Glasreinigung im Verhältnis zur Unterhaltsreinigung auch nur ca. 5% ausmachte. In dem Fall aus dem Jahre 2012 waren es 6%. Nun mag man rätseln, ob die zulässige Vergabe ohne Glasreinigungslos bei 5,5% liegt, aber das dürfte kaum weiterführen, nicht zuletzt weil die absolute Größe des Glasreinigungsauftragswertes ebenso eine Rolle spielen dürfte wie die konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles wie z.B. die Belegenheit der Objekte usw. Der wirkliche Kern der Diskussion ist – jedenfalls gemäß dem OLG Koblenz – ein anderer.

Kumulatives Verständnis der Bildung von Teil- und Fachlosen

Greift man auf die Bestimmungen des § 97 Abs. 3 GWB und des § 2 Abs. 2 VOL/A-EG zurück, so wird man gemäß dem OLG Koblenz ein absolutes Verständnis eines zusätzlichen Fachlosvergabegebotes annehmen müssen. Bislang war jedenfalls aus den Entscheidungen des OLG Düsseldorf – etwa derjenigen aus dem Jahre 2011 zu entnehmen –, dass bei der Beurteilung der Frage der Bildung eines Fachloses durchaus auch eine Gesamtwürdigung der Losaufteilung statthaft ist. Diese Gesamtwürdigung ging dahin, dass es als angängig angesehen wurde, wenn sich der öffentliche Auftraggeber darauf beruft, er habe bereits 5 heterogene Gebietslose gebildet, und daher relativiere sich ein zusätzlicher Fachlosvergabeanspruch. Dem soll nun anders sein.

Das OLG Koblenz verabsolutiert den Fachlosvergabeanspruch dahingehend, dass es schon im Ansatzpunkt der Konzeption eines Vergabeverfahrens zu Lasten des öffentlichen Auftraggebers die Anforderung aufstellt, dass eine Fachlosvergabe grundsätzlich stattzufinden hat. Eine Exkulpation dahingehend, dass er sagen könnte, bei einer Entscheidung für 5 Gebietslose als Teillose bleibe weder relativ noch absolut genügend Auftragsvolumen übrig, um an diesen 5 Gebietslosen Fachlose „aufzuhängen“, ist danach nicht mehr rechtens.

Einzig derjenige Fall, bei dem das Auftragsvolumen insgesamt z.B. nur 200.000,00 € beträgt, und bei dem ein denkbares Fachlos für die Glasreinigung nur 5% (und damit absolut ausgedrückt in einem Wert unter 10.000,00 € liegt) beträgt, wird ein Verzicht auf dieses Fachlos in Betracht kommen. In allen anderen Fällen (speziell bei mehreren Gebietslosen) muss grundsätzlich von Anbeginn die Konzeption eines Fachloses intensiv geprüft und letztlich in der absoluten Mehrheit der Fälle bejaht werden.

By the way: Die Erfahrung zeigt, dass es bislang nur relativ wenige Firmen gibt, die einzig Glasreinigungsarbeiten anzubieten vermögen, und die sich daher nicht gleichzeitig auch auf die Unterhaltsreinigung bewerben könnten – aber die praktischen Fragen des tatsächlichen Anbietungsverhaltens sind von den rechtlichen Fragen zu trennen.

Faktisch keine Begründungsmöglichkeit mehr für den Fachlosvergabeverzicht

Auch umfangreiche Darstellungen und Berechnungen des Auftraggebers zu den technischen und wirtschaftlichen Hemmnissen (aufwendige sofortige Abnahme erforderlich, Klärungsproblem bzgl. Verantwortlichkeiten verschiedener Dienstleister, Wegfall von Synergieeffekten, ganz erhebliche Mehrkosten im Falle einer Fachlosbildung) erreichten nicht das Ziel, dass aus Sicht des Senates in gerechtfertigter Weise aus wirtschaftlichen und/oder technischen Gründen auf eine Fachlosbildung verzichtet werden durfte. Der geltend gemachte, sehr erhebliche Mehrkoordinierungsaufwand und die im Einzelnen durchgerechneten Verteuerungen bei den Angeboten der Bieter wie auch beim Auftraggeber, der angesichts weit verstreuter Objekte ggf. Kontrollpersonal von Drittfirmen einsetzen müsste (anderenfalls ist die notwendige sofortige Abnahme der Glasreinigungsleistungen kaum gewährleistet), ist in konsequenter Umsetzung der Ausführungen des Senats in praktisch keinem Falle mehr berücksichtigungsfähig.

Was ist an der Entscheidung des OLG Koblenz bedenklich?

Der Vergabesenat überdehnt in bedenklicher Weise den Mittelstandsgedanken. Insbesondere erscheint eine Wahrung der obersten Rechtsprechung zu den Prognose- und Beurteilungsspielräumen kaum mehr gewährleistet. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass die umfangreichen, mit Zahlen unterlegten Darlegungen der technischen Hemmnisse mit den daraus resultierenden Verteuerungen als „wilde Spekulation“ abgetan worden sind. Nähme man dies zum Maßstab, so wären jegliche Annahmen der öffentlichen Auftraggeber zur Tauglichkeit von Werkstoffen und Produkten bei der Leistungsbeschreibung, zur Schwellenwertschätzung, zur Bietereignung usw. „wilde Spekulation“. Im Falle einer solchen Sichtweise würde der öffentliche Auftraggeber zum Spielball von Bieterwünschen und Bieterinteressen, was nicht rechtens sein kann. Tatsache ist vielmehr, dass eine anerkannte Einschätzungsprärogative des öffentlichen Auftraggebers existiert, die maximal auf Fehler in der Ausübung der Beurteilungs- und Ermessensspielräume hin zu untersuchen ist, und die durch die Besonderheit der auch im Vergaberecht anerkannten, verwaltungsrechtlichen Prognosespielräume gekennzeichnet ist. Eben das wird in der Entscheidung des OLG Koblenz nicht ausreichend beachtet.

Der Senat reduziert das Vergaberecht auf eine Wettbewerbs- und Mittelstandskomponente, ohne das dem Vergaberecht zwingend zu eigene Wirtschaftlichkeitsprinzip in ausreichendem Maße zu berücksichtigen. Das Wirtschaftlichkeitsprinzip ist nicht zuletzt gerade in den Ausnahmetatbeständen, aus denen heraus auf eine (Fach-)Losvergabe verzichtet werden kann, verankert. Auch der Losvergabegrundsatz lebt von einer praktischen Konkordanz zwischen Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit der Beschaffung. Insbesondere darf das Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers nicht untergewichtet werden. Gemäß den praktischen Konsequenzen aus dem Beschluss des OLG Koblenz ist eine wirkliche Abwägung dieser Ziele anhand der technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten, die in besonderen Ausnahmefällen gerade einen Verzicht auf die Fachlosvergabe erlauben, nicht mehr gewährleistet.

Angesichts dieser restriktiven Sichtweise des OLG Koblenz, die im Ergebnis dem öffentlichen Auftraggeber jeden wirklichen Entscheidungsspielraum abspricht, ist das letzte Wort bestimmt nicht gesprochen. Eine erste Kommentierung in der IBR-online (Boldt) zeigt, dass es spätestens im Falle der nächsten abweichenden OLG-Entscheidung einer Vorlage an den BGH bedürfen wird. Ob sich die vom Koblenzer Senat befürworteten massiven Einschränkungen des Prognose- und Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers, sowie die für richtig gehaltenen, weil rechtlich hinzunehmenden Verteuerungen bei der Fachlosvergabe (Motto: „Geld spielt keine Rolle“), als mehrheitliche Rechtsprechungslinie durchsetzen werden, muss derzeit als fraglich beurteilt werden.

Der Autor, Dr. Rainer Noch, ist Rechtsanwalt bei Böck Oppler Hering, München. Er berät und vertritt insbesondere öffentliche Auftraggeber, aber auch Bieter und Verbände, in allen Fragen des Ausschreibungsrechts, speziell auch im Dienstleistungsbereich. Mehr Informationen finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Die Bundesregierung erstellt ihre Gesetzentwürfe nach eigenen Angaben „grundsätzlich selbst“. Dies schließe im Einzelfall nicht aus, dass sie sich „in ausgewählten Fällen, insbesondere in fachlich komplexen Bereichen, die das Wissen einer Vielzahl von Beteiligten sowie eine zeitnahe Erledigung erfordern und deswegen ihre Kapazitätsgrenzen übersteigen, des Sachverstandes externer Dritter bedient“, schreibt die Regierung in ihrer Antwort (17/9266) auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen (17/9026).

Die Beauftragung externer Dritter mit der Erarbeitung von Gesetzentwürfen beruhe daher „auf praktischen Bedürfnissen (Branchenkenntnis, Eilbedürftigkeit, Kapazitätsproblemen bei Belastungsspitzen)“.

Die Anzahl von Fällen sei im Vergleich zu den Gesetzentwürfen, die von den Verfassungsorganen ohne externe Unterstützung erstellt worden sind, „gering und quantitativ nicht signifikant“, heißt es in der Antwort weiter. Die konzeptionelle Arbeit an Gesetzentwürfen werde in jedem Fall durch die Verfassungsorgane geleistet. Die Beratungstätigkeit externer Dritter erstrecke sich „im Rahmen der Vorgaben der Verfassungsorgane in der Regel auf den Entwurf einzelner Formulierungsvorschläge, die juristische Prüfung von Einzelfragen und nur in Ausnahmefällen auf die Erstellung ganzer Gesetzentwürfe“.

Entscheidend sei, dass die Verfassungsorgane die auf solche Weise im Rahmen ihrer Vorgaben erstellten Vorarbeiten eigenständig und abschließend prüfen, ohne dabei an sie gebunden zu sein, führt die Regierung aus. Wenn in Einzelfällen externe gutachterliche Zuarbeit notwendig sei, müsse der Staat das Ziel der Gesetzgebungsarbeit klar definieren. Die „genuin politische Entscheidung der Zielbestimmung“ könne und dürfe Dritten nicht überlassen werden. Spätestens nach ersten Vorarbeiten müssten „nicht nur das Ziel, sondern auch der Inhalt, die Art und der Umfang der zu treffenden Regelung unter Abwägung mit möglichen Regelungsalternativen durch staatliche Organe festgelegt werden“. Eine nur formelle Übernahme von Gesetzentwürfen externer Dritter durch die Verfassungsorgane erfolge nicht.

Wie aus der Antwort weiter hervorgeht, sind in den Jahren 2008 bis einschließlich 2011 „für die externe Erarbeitung von Gesetzentwürfen (einschließlich der Beteiligung an der Entwurfserstellung)“ Kosten von insgesamt rund 1,33 Millionen Euro entstanden.

Quelle: Deutscher Bundestag, Parlamentskorrespondenz

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Die derzeit absehbaren Gesamtkosten für die Verlagerung der Zentrale des Bundesnachrichtendienstes (BND) nach Berlin werden nach Angaben des Vertrauensgremiums des Bundestags-Haushaltsausschusses bei mindestens 1,3 Milliarden Euro liegen. Der Bundesrechnungshof erwarte Gesamtkosten von 1,55 Milliarden Euro, heißt es in dem als Unterrichtung (17/8800) vorgelegten Bericht über die Tätigkeit des Vertrauensgremiums im Zeitraum September 2009 bis Dezember 2011. Zur Erinnerung: Im Jahr 2005 waren dafür einmal rund 720 Mio Euro veranschlagt.

Danach wurden bislang vom Vertrauensgremium für den Neubau der BND-Zentrale in Berlin-Mitte – der “derzeit größten Baumaßnahme des Bundes überhaupt” – 811,25 Millionen Euro bewilligt. Allerdings sei zum Ende des Berichtszeitraums schon absehbar gewesen, “dass dieses Gesamtbudget nicht ausreichen wird”. Die im Dezember 2011 vorgelegte Kostenprognose habe bei 843 Millionen Euro gelegen und damit rund 32 Millionen Euro über dem bewilligten Gesamtbudget; darin noch nicht enthalten seien bereits absehbare Mehrkosten in Höhe eines zweistelligen Millionenbetrags, “die sich durch Probleme bei der Errichtung der raumlufttechnischen Anlagen ergeben werden” (Vergabeblog berichtete). Weiter heißt es in der Unterrichtung: “Zu den reinen Baukosten hinzu kommen die Kosten für die Erstausstattung des Gebäudes, Umzugskosten und weitere Kosten.”

Die Aufgaben des aus Mitgliedern des Haushaltsausschusses bestehenden Vertrauensgremiums liegen laut Vorlage im Wesentlichen darin, im Zuge des jährlichen Haushaltsverfahrens die Wirtschaftspläne für die drei Nachrichtendienste des Bundes – BND, Bundesamt für Verfassungsschutz und Militärischer Abschirmdienst – zu beschließen und während des laufenden Jahres zu kontrollieren, wie die Dienste mit den ihnen zur Verfügung gestellten Mitteln umgehen.

Im Foto: Gelände des Neubaus der BND-Zentrale an der Chaussestraße in Berlin-Mitte. Enden 2011 waren 180 Hauptauftragnehmer mit 1120 Nachunternehmern und insgesamt 5300 Beschäftigte mit der Bauausführung beauftragt.

Quelle: Deutscher Bundestag, Parlamentskorrespondenz
Foto: Google Maps

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Anlässlich Verkehrsministerkonferenz, die in der vergangenen Woche tagte, weist der deutsche Städte- und Gemeindebund (DStGB) auf den “dramatischen Zustand” der kommunalen Straßen hin. Diese hätten sich z.T. “zu Schlaglochpisten” entwickelt. In einem Statement gegenüber der Passauer Neuen Presse forderte Hauptgeschäftsführer Dr. Gerd Landsberg den Bund auf, sich nicht aus der Verantwortung zu ziehen und die Zuschüsse zur Verkehrsfinanzierung deutlich zu erhöhen.

“Wegen der strukturellen Unterfinanzierung der Städte und Gemeinden sind die Kommunen nicht mehr in der Lage, die notwendigen Sanierungsmittel von über 6 Milliarden pro Jahr zu finanzieren. Mittlerweile hat sich ein Investitionsrückstand von über 25 Milliarden Euro angehäuft. Das ist nicht nur für die Bürger lästig, sondern auch eine Gefahr für den Wirtschaftsstandort Deutschland. Oftmals wird nur geflickt, wo eigentlich erneuert werden müsste”, so Landsberg.

Er verweist darauf, dass ab 2014 die sogenannte Zweckbindung der Entflechtungsmittel, wonach der Bund zur Zeit den Ländern jährlich 1,34 Mrd. Euro für die kommunale Infrastruktur zur Verfügung stellt, entfalle. Daher müsse auch für die Zukunft gewährleistet werden, dass die Länder die Mittel weiterhin ausschließlich für die Verkehrsinfrastruktur nutzen müssen und nicht für allgemeine Investitionen. Wie es nach 2019 mit der Förderung des kommunalen Straßenbaus und ÖPNV weitergehen soll, wenn, wie derzeit geplant, die Zahlungen des Bundes endgültig auslaufen, sei nach wie vor eine ungeklärte Frage.

“Eine vernünftig erhaltene Infrastruktur stärkt die Wirtschaft, erhöht die Mobilität der Bürgerinnen und Bürger und trägt auch zum Klimaschutz bei”, so Landsberg gegenüber der Passauer Neuen Presse.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Am 10. Mai dreht sich in Köln einen Tag lang alles um die umweltfreundliche Beschaffung. Dass ein sparsamer und schonender Einsatz natürlicher Ressourcen gerade für den öffentlichen Einkauf mittlerweile zum „Muss-Kriterium“ geworden ist, hat sich herumgesprochen. Wie aber diese Herausforderung in der täglichen Beschaffungspraxis bewältigt werden kann, ist der rote Faden der “Tagung zur umweltfreundlichen Beschaffung” der c//m//t GmbH in Kooperation mit der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm: von den rechtlichen Rahmenbedingungen über die Möglichkeiten der konkreten Verwendung von Umweltkriterien als Eignungs- und/oder Zuschlagskriterien bis zur Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots trotz oder gerade wegen der Berücksichtigung von Umweltkriterien. Seien Sie dabei:

“Tagung zur umweltfreundlichen Beschaffung”

10. Mai 2012
9:00h bis 17:00h
Park Inn Köln City-West,
Innere Kanalstraße 15,
50823 Köln
Veranstalter: c//m//t GmbH, Hansastraße 32, 80686 München, in Kooperation mit der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH, Hultschiner Str. 8, 81776 München
Kontakt: c//m//t, Telefon 089 6808973-0, E-Mail info@cmt.de

Ausführliches Programm und Anmeldeformular hier

Agenda

Begrüßung durch den Schirmherrn der Veranstaltung
Klaus-Peter Tiedtke, Direktor des Beschaffungsamtes des Bundesministeriums des Innern

Von der Theorie zur Praxis: Einführung in die umweltfreundliche Beschaffung
Rudolf Ley, Bundesumweltministerium

- Kaffeepause -

Der rechtliche Rahmen der umweltfreundlichen Beschaffung
Michael Wankmüller, Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, a.D.

- Mittagspause -

Die praktische Berücksichtigung von Umweltaspekten im Beschaffungsprozess
Dietmar Altus, Haushaltsreferat/Vergabestelle des Bundesumweltministeriums

- Kaffeepause -

Green-IT
Wilhelm Kruth, Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern

Podiumsdiskussion mit den Referenten

Gegen 17:00h Ende der Veranstaltung

Der Markt wird´s schon richten – die EU-Kommission hat einen Vorschlag zur Verbesserung der Geschäftschancen von EU-Unternehmen bei öffentlichen Vergabeverfahren auf internationalen Märkten vorgelegt. Man will die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte weltweit und einen fairen Zugang europäischer Unternehmen zu diesen Märkten. Die Kommission versteht dies allerdings nicht als Einbahnstraße: Auch umgekehrt will man sicherstellen, dass alle Unternehmen aus Drittländern zu gleichen Bedingungen am öffentlichen Beschaffungsmarkt der EU teilnehmen können.

1 Billion Euro Beschaffungsvolumen

Die KOM beziffert die Gesamtauftragssumme aller öffentlichen Aufträge weltweit auf 1 Billion EUR. Entsprechend “haben öffentliche Aufträge erhebliche Auswirkungen auf die Welthandelsströme”, so die Kommission. In der EU entfallen bis zu 19 % des BIP auf das öffentliche Auftragswesen.

Ungleichgewicht

Zwar sei der öffentliche Beschaffungsmarkt der EU traditionell sehr offen, umgekehrt treffe dies aber auf die Märkte der europäischen Handelspartner nicht immer zu. So sei weltweit insgesamt nur ein Viertel der Beschaffungsmärkte für den internationalen Wettbewerb geöffnet. Dabei beträfen die von den Handelspartnern der EU angewandten Beschränkungen “Bereiche, in denen die EU hoch wettbewerbsfähig ist, wie z. B. das Baugewerbe, den öffentlichen Verkehr, medizinische Geräte, die Stromerzeugung und die Arzneimittelbranche”, so die Kommission.

EU-Initiative

Die nun von der Kommission vorgelegte Initiative soll die Anreize für die Handelspartner der EU verstärken, ihre öffentlichen Beschaffungsmärkte für Bieter aus der EU zu öffnen. Ziel ist es, dass EU-Unternehmen im Binnenmarkt “in einen fairen Wettbewerb mit Anbietern aus Drittländern treten können”, so die Kommission. Dabei soll insbesondere das Potenzial von KMU an den globalisierten Märkten erhöht werden und damit letztlich Beschäftigung und Innovation in der EU gefördert werden.

Der für Binnenmarkt und Dienstleistungen zuständige EU-Kommissar Michel Barnier wird dazu in einer Presseerklärung wie folgt zitiert:

“Die Initiative beruht auf unserer Überzeugung, dass eine Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte sowohl auf europäischer Ebene als auch weltweit Vorteile bringt. Wir sind offen für den Wettbewerb und bereit, unseren Markt noch weiter zu öffnen – dies jedoch nur, wenn unsere Unternehmen faire Wettbewerbsbedingungen vorfinden. Die Kommission wird sich weiter dafür einsetzen, europäische Interessen sowie europäische Unternehmen und Arbeitsplätze zu verteidigen.“

Konkret plant die Kommission zu diesem Zweck eine neue EU-Verordnung. Diese umfasst folgende zentrale Aspekte:

1. Bekräftigung der Offenheit des öffentlichen Beschaffungsmarktes der EU.

2. Die Kommission hat die Möglichkeit, den Ausschluss von Angeboten durch öffentliche Auftraggeber der EU bei Aufträgen ab einem Wert von 5 Mio. EUR zu genehmigen, wenn ein erheblicher Anteil des Angebots auf Waren und Dienstleistungen aus Drittländern entfällt, die keinen bestehenden internationalen Vereinbarungen unterliegen.

3. Die KOM kann bei wiederholten, schwerwiegenden Diskriminierungen von europäischen Anbietern in Drittländern den Zugang von Unternehmen aus diesen Ländern zum Markt der EU beschränken, wenn das Drittland nicht bereit ist, Verhandlungen zur Schaffung fairer Marktzugangsbedingungen aufzunehmen. Etwaige restriktive Maßnahmen erfolgen dabei auf gezielte Weise, z. B. durch den Ausschluss von Bietern aus Nicht-EU-Ländern oder durch Preisaufschläge.

4. Im Falle ungewöhnlich niedriger Angebote soll die Transparenz erhöht werden, um einen durch Anbieter aus Nicht-EU-Ländern verursachten unfairen Wettbewerb auf dem europäischen Markt zu bekämpfen.

Hintergrund

In seinen Schlussfolgerungen vom 23. Oktober 2011 forderte der Europäische Rat die Kommission auf, einen Vorschlag für ein EU-Instrument zur Öffnung des öffentlichen Beschaffungswesens vorzulegen. Er betonte dabei, dass Europa in seinen Beziehungen mit den weltweit wichtigsten Volkswirtschaften weiterhin einen freien, fairen und offenen Handel fördern und zugleich nach den Grundsätzen der Gegenseitigkeit und des wechselseitigen Nutzens seine Interessen vertreten wird.

Quelle: EU-Kommission

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Die Diskussion um das Verbot ungewöhnlicher Wagnisse, welches sich bekanntermaßen nicht mehr in den §§ 7 VOL/A 2009, 8 EG VOL/A 2009 findet, geht weiter. Zunächst war weitgehend angenommen worden, dass der noch in der VOL/A 2006 zu findende Grundsatz „Dem Auftragnehmer soll kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann.“ trotz Streichung weitergelten solle.

§ 97 Abs. 1, 2 GWB; § 7 Abs. 1 VOL/A 2009; § 8 Abs. 1 EG VOL/A 2009; § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009; § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006; § 9 Nr. 1 VOB/A 2006

Zuletzt hatte noch das OLG Jena (OLG Jena, Beschl. v. 22. 8. 2011 − 9 Verg 2 /11) die Auffassung vertreten:

„Gleichwohl darf dem Bieter Im Einzelfall kein ungewöhnliches Wagnis i. S. des § 8 Nr. Nummer 1 Absatz III VOL/A a. F. auferlegt werden, auch wenn dieses Verbot nicht mehr ausdrücklich in § 8 EG VOL/A geregelt ist. Denn es ergibt sich zum Einen aus dem Willkürverbot, zum Anderen aus dem Gleichbehandlungsgebot nach § 97 Absatz II GWB.“

Kurz zuvor äußerte das OLG Dresden (OLG Dresden, Beschl. v. 2.8.2011 – WVerg 4/11)

„Der Senat verkennt nicht, dass es die VOL/A 2009 – anders noch als die VOL/A 2006 in ihrem § 8 Nr. 1 Abs. 3 – nicht ausdrücklich verbietet, dem Vertragspartner ein ungewöhnliches Wagnis aufzubürden. Daraus den Schluss zu ziehen, es sei im Anwendungsbereich der VOL/A nunmehr erlaubt, die Bieter mit Umständen und Ereignissen zu belasten, auf die sie keinen Einfluss haben und deren Einwirkungen auf die Preise und die Fristen sie nicht im voraus abschätzen können, ist indes verfehlt (so aber Prieß in Kulartz/Marx/Protz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl., 2011, § 8 EG Rdn. 37 ff.).“

Im Oktober und November 2011 kam dann die Überraschung. Das OLG Düsseldorf stellte in zwei Entscheidungen lapidar fest, dass das Verbot der Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses in der VOL/A 2009 gestrichen sei, es also formal keinen zu beachtenden Rechtsgrundsatz mehr darstelle (Hierzu der Vergabeblog-Artikel von Dr. Soudry). Lediglich „unzumutbare“ Regelungen müssten nicht akzeptiert werden.

Diese Auffassung hat das OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.03.2012 – VII-Verg 82/11) nunmehr in einem Verfahren betreffend die Vergabe von Krankentransportleistungen, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die abweichende Ansicht der OLGe Jena und Dresden, bestätigt und bekräftigt:

„Das vormalige (grundsätzliche) Verbot einer Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse (eine Sollvorschrift, vgl. § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006) ist seit Inkrafttreten der Neufassung der VOL/A (Abschnitte 1 und 2) im Übrigen nicht mehr existent und von den Vergabenachprüfungsinstanzen als solches nicht mehr zu prüfen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2011 – Vll-Verg 54/11, NZBau 2011, 762; Beschl. v. 7.11.2011 – Vll-Verg 90/11; a. A. OLG Dresden, Beschl. v. 2.8.2011 – WVerg 4/11; OLG Jena, Beschl. v. 22.8.2011 – 9 Verg 2/11).“

Eine Divergenzvorlage an den BGH nach § 124 Abs. 2 GWB lehnte das OLG Düsseldorf aber mangels Entscheidungserheblichkeit ab. Nähere Ausführungen zu der mit der November-Entscheidung (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 07.11.2011 – VII Verg 90/11) aufgestoßenen „Hintertür“ wonach Ausschreibungsbedingungen im Einzelfall „unzumutbar“ sein könnten, werden zumindest in dieser Entscheidung (siehe aber sogleich) nicht gemacht.

Die Praxis muss also weiterhin auf ein klärendes Wort des BGH warten. Ob dieser indes der Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf entgegentreten wird, kann durchaus bezweifelt werden. Bei dem Verbot der Aufbürdung ungewöhnlicher Wagnisse handelte es sich um eine nicht unerhebliche Ausnahme vom Grundsatz der aus der Privatautonomie fließenden Gestaltungsfreiheit und den zivilrechtlichen Grundsätzen der Risikoverteilung. Wie Prieß (in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl. 2011, § 8 Rn 41 f.) zutreffend festhält, muss eine derart wesentliche Ausnahme explizit angeordnet werden (was ja in der VOB/A auch weiterhin der Fall ist). Zudem kann ein ungewöhnliches Wagnis regelmäßig (z.B. durch höhere Preise) wirtschaftlich kompensiert werden. Die Grenze stellt – und daran rüttelt auch das OLG Düsseldorf nicht – die bereits erwähnte Unzumutbarkeit der Ausschreibungsbedingungen im konkreten Einzelfall dar.

In einem Urteil des OLG Düsseldorf vom 07.12.2011 (Az.: Verg 96/11) findet sich hierzu ein erster konstruktiver Hinweis

„Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach derzeit geltender Rechtslage in Einzelfällen allenfalls in der Regel unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2011 – Verg 54/11, Beschl. v. 24.11.2011 – VII-Verg 62/11jeweils m.w.N.). In diesem Sinn unzumutbar kann zum Beispiel eine Verlagerung vertragstypischer Risiken sein, so u.U. eine Überbürdung des die ausgeschriebene Leistung betreffenden Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer.“

Die weitere Entwicklung bleibt spannend.

Der Autor, Prof. Jan Dirk Roggenkamp, ist Professor für öffentliches Recht an der Polizeiakademie Niedersachsen. Zuvor war er Refernt beim Bundesministerium der Justiz in Berlin. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Die stellvertretende Fraktionsvorsitzende der grünen Bundestagsfraktion Kerstin Andreae, MdB, (Interview im Vergabeblog) und ihre Kollegin Britta Haßelmann, MdB, Sprecherin für Kommunalpolitik, haben an den Bundesminister für Wirtschaft und Technologie Herrn Dr. Philipp Rösler geschrieben und für die rasche Umsetzung der Richtlinien für die EU-Vergaberechtsreform geworben. Aus Sicht von Bündnis 90/Die Grünen “besteht keine Notwendigkeit einer weiteren Verrechtlichung mit den einhergehenden bürokratischen Belastungen für öffentliche Auftraggeber und Unternehmen”. Sie finden den Brief im Mitgliederbereich des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW).

Das OLG Düsseldorf bleibt seiner Linie treu: auch bei Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte sollen Bieter die Möglichkeit haben, prozessuale Schritte gegen den öffentlichen Auftraggeber einzuleiten. Dabei soll der Rechtsschutz nicht auf vorsätzliches Handeln und Willkürakte beschränkt sein; vielmehr soll die Verletzung von vorvertraglichen Rücksichtnahmepflichten ausreichen können, um einen Rechtsschutz zu begründen. Damit bestätigt das OLG Düsseldorf seine Rechtsauffassung aus dem Beschluss vom 13.01.2010.

Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb Trockenbauarbeiten zu einem Auftragsvolumen unterhalb des EU-Schwellenwertes für eine Schule im “Offenen Verfahren“ unter Verweis auf die VOB/A aus. Der Antragsteller forderte die Vergabeunterlagen an und rügte verschiedene Mängel an den Unterlagen, denen nach Auffassung des Antragstellers auch im weiteren Verlauf nicht abgeholfen wurde. Nachdem der Auftraggeber eine weitere Bearbeitung der Vergabeunterlagen ablehnte, beantragte der Antragsteller einstweiligen Rechtsschutz auf Unterlassung des beabsichtigten Zuschlages auf das Angebot eines Mitbieters.

Die Entscheidung

Bevor das OLG Düsseldorf in der Sache entscheidet, stellt es sogleich klar, dass einem Bieter bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich der einstweilige Rechtsschutz vor den Zivilgerichten grundsätzlich offen steht. Den Bietern sollen insbesondere dann Unterlassungsansprüche zustehen können, wenn der Auftraggeber die Anwendung von Vergabevorschriften bestimmt hat und gegen diese verstößt. Ein solcher Verstoß kann nach Auffassung des OLG Düsseldorf auch in der Verwendung vergaberechtswidriger Vergabeunterlagen liegen, etwa wenn die Leistungsbeschreibung nicht eindeutig und erschöpfend ist oder sich widersprüchliche Angaben in den Unterlagen befinden. Als Begründung verweist das OLG Düsseldorf – wie in seiner Entscheidung vom 31.01.2010 – auf das Bestehen eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses zwischen den Bietern und dem öffentlichen Auftraggeber im laufenden Vergabeverfahren. Dieses Vertrauensverhältnis verpflichtet den Auftraggeber zur Einhaltung von Rücksichtsnahmepflichten, welche auch die Einhaltung der Vergabevorschriften umfassen, denen sich der Auftraggeber – gleich aus welche Gründen – selbst unterworfen hat. Die vom Gericht begehrte einstweilige Anordnung kann allerdings – so das OLG Düsseldorf – nur auf Unterlassung des Vertragsabschlusses (d.h. der Zuschlagserteilung) lauten (so auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 09.09.2010 – 2 W 37/10).

Im konkreten Fall wies das OLG Düsseldorf den Antrag jedoch zurück. Nach Auffassung des Gerichts war es dem Antragsteller nicht gelungen, die behauptete Vergaberechtswidrigkeit der Vergabeunterlagen nachzuweisen.

Zusammenfassung

Die Voraussetzungen für einen Rechtsschutz im Unterschwellenbereich lassen sich anhand der jüngsten Rechtsprechung des OLG Düsseldorf damit wie folgt zusammen fassen:

- Im Unterschwellenbereich sind die Zivilgerichte zur Entscheidung zuständig.

- Statthafte Verfahrensart ist der einstweilige Rechtsschutz. Dieser Rechtsweg ist jedoch nur bis zur Zuschlagserteilung eröffnet.

- Bei Durchführung eines Vergabeverfahrens entsteht ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den sich beteiligenden Bietern.

- Das vorvertragliche Vertrauensverhältnis begründet Rücksichtsnahmepflichten des öffentlichen Auftraggebers gegenüber den Bietern.

- Verstößt der öffentliche Auftraggeber gegen seine Rücksichtsnahmepflichten, kann der betroffene Bieter hiergegen im einstweiligen Rechtsschutz vorgehen. Dabei ist der Rechtsschutz nicht auf vorsätzliches oder willkürliches Handeln des Auftraggebers beschränkt.

- Zu den Rücksichtsnahmepflichten gehört auch die Erstellung vergaberechtskonformer Vergabeunterlagen.

- Der antragstellende Bieter muss die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten glaubhaft machen können. Ihn trifft insoweit die Beweislast.

- Der Rechtsschutz ist auf die Untersagung der beabsichtigten Zuschlagserteilung beschränkt.

Praxishinweis

Auch wenn sich also – federführend durch das OLG Düsseldorf – ein Voraussetzungskatalog für einen zulässigen Rechtsschutz im Unterschwellenbereich herauskristallisiert, ist dieser nach wie vor von erheblichen Einschränkungen und Unsicherheiten begleitet. So endet die Rechtsschutzmöglichkeit mit Zuschlagserteilung und zwar auch dann, wenn das Unternehmen erst nach Zuschlagserteilung überhaupt von der Vergabe erfährt. Zudem haben sowohl das OLG Düsseldorf als auch das OLG Stuttgart in den genannten Entscheidungen den Rechtsschutz im Unterschwellenbereich zwar theoretisch bestätigt: in allen drei genannten Entscheidungen wurde der Antrag letztlich jedoch zurückgewiesen. Eine dem Antrag stattgebende Entscheidung lässt noch auf sich warten.

Schließlich ist offenbar auch nicht allen Zivilgerichten die neueste Entwicklung in der OLG-Rechtsprechung zum Umfang des Rechtsschutzes bei Unterschwellenvergaben bekannt. Das LG Koblenz hat z.B. in seinem Beschluss vom 18.01.2011 (10 O 9/11) einen Antrag auf vorbeugenden Rechtsschutz mit der Begründung zurückgewiesen, dass zu dem behaupteten Verstoß weder vorsätzliches noch willkürliches Handeln vorgetragen wurde und ein darüber hinaus gehender Rechtsschutz nicht bestehe. Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf wurde mit keinem Wort erwähnt.

Die Autorin Julie Wiehler, LL.M., ist bei der Bitkom Servicegesellschaft mbH für den Bereich der Öffentlichen Ausschreibungen/Vergaberecht („Bitkom Consult“) zuständig. Sie ist zudem Partnerin der Kanzlei Frhr. v.d. Bussche Lehnert Niemann Wiehler und berät und unterstützt Unternehmen der ITK-Branche sowie die öffentliche Hand bei öffentlichen Ausschreibungen. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Die Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung ergibt sich aus dem europarechtlichen Diskriminierungsverbot gemäß dem Rahmenwerk der Direktive 93/36/EWG des Rates vom 14.06.1993, entsprechend in § 7 VOL/A, und soll gewährleisten, dass nicht schon durch diskriminierende Formulierungen in der Ausschreibung bestimmte Hersteller oder Lieferanten aus dem Kreis der potentiellen Bieter ausgeschlossen werden. Soweit die Theorie. In keinem Bereich ist deren praktische Umsetzung aber so schwierig wie bei der Beschaffung von Informations- und Kommunikationstechnologien (ITK). Daher wurde bereits 2008 unter Federführung des Beschaffungsamtes des BMI und des Branchenverbands BITKOM mit dem Infoportal “itk-beschaffung.de” erstmals eine konkrete Hilfestellung für Beschaffer in Form von gemeinsam erarbeiteten Leitfäden gegeben. Nun wurde dieses Angebot ausgebaut.

Einzigartige Kooperation

Kernbestandteil des Portals sind die kostenlos bereitgestellten Leitfäden zur Beschaffung von ITK. Die wohl beispiellose Besonderheit: Diese wurden gemeinsam von Vertretern der öffentlichen Hand – beteiligt neben dem Beschaffungsamt des BMI u.a. das Umweltbundesamt (UBA), die Bundesagentur für Arbeit, das IT-Amt der Bundeswehr und die Deutsche Bundesbank – und der Anbieterseite entwickelt. Von wenigen Ausnahmen abgesehen stellen dabei herstellerneutrale Benchmarks das Mittel der Wahl zu einer produktneutralen Ausschreibung von ITK dar: Eine eigens hierfür entwickelte, herstellerneutrale Software (Benchmarksoftware) misst und bewertet dabei die Leistungsfähigkeit des Systems unter realen Einsatzszenarien und macht diese so vergleichbar.

Umfang

Aktuell wurde das Info-Angebot des Portals erweitert: Kostenlos abrufbar sind nun Leitfäden zur Beschaffung von Notebooks, Desktop-PCs, Thin Clients und Servern. Im Laufe dieses Jahres sollen Leitfäden für Monitore und Drucker folgen. Dabei werden alle Leitfäden natürlich einer regelmäßigen Aktualisierung gemäß dem aktuellen Stand der Technik unterzogen. Eben deshalb wurde nun auch, auf vielfache Nachfrage seitens der Nutzer, eine verbesserte Archivfunktion implementiert, die alle alten Versionen der Leitfäden dauerhaft verfügbar und einfach abrufbar hält. So lassen sich technische Entwicklungen und Veränderungen der Ausschreibungskriterien gut nachvollziehen.

Neben Leitfäden zur produktneutralen Beschaffung sind zudem solche zur umweltfreundlichen ITK-Beschaffung abrufbar, die unter Intensiver Zusammenarbeit mit dem UBA entwickelt wurden. Diese berücksichtigen insbesondere niedrigen Energieverbrauch, einfache Wiederverwertbarkeit und geringe Lärmemissionen der Geräte.

Vorbild

„Das Portal ist für öffentliche Stellen eine große Unterstützung beim Einkauf von IT-Geräten. Außerdem fördert es Wettbewerb und Transparenz bei Ausschreibungen“, sagt dazu BITKOM-Präsident Prof. Dieter Kempf. Und wohl deshalb stößt das Projekt auch im Ausland auf reges Interesse, denn soweit bekannt existieren ansonsten – weltweit (!) – keine zwischen Herstellerseite und Beschafferseite einvernehmlich verabschiedeten Leitfäden zur öffentlichen ITK-Beschaffung. Daher sind diese inzwischen auch in englischer, französischer, spanischer, portugiesischer und niederländischer Sprache auf dem Portal erhältlich.

Sie finden alle Leitfäden und weiterführende Informationen unter www.itk-beschaffung.de.