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"Das widerspricht dem explizit verstärkten Willen des Gesetzgebers, durch die Vergabe von Fachlosen den Mittelstand zu fördern." – VK Arnsberg zum neuen § 97 Abs. 3 GWB – ein Gastbeitrag von Alexander Nette

Eine der im Rahmen der GWB-Reform umstrittensten Regelungen war die Novelle des § 97 Abs. 3 GWB. Mit ihr soll die Förderung des Mittelstands nicht mehr nur guter Vorsatz bleiben. Eine erste, aber kaum bemerkte, Entscheidung dazu traf die Vergabekammer Arnsberg bereits mit Beschluss vom 26.6.2009 (VK 14/09). Im Rahmen der Vergabe der Bauarbeiten zu einem 6-streifigen Autobahnausbau in NRW berief sich die VK ausdrücklich auch auf den politischen Auftrag der neuen Norm. Rechtsanwalt Alexander Nette, LL.M., Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, von der Kanzlei Nette Rechtsanwälte [1] in Recklinghausen und Hannover stellt die Entscheidung vor (Anm. d. Red.).

Der Auftraggeber betreibt die Gesamtvergabe aller Strecken-, Brücken- und Lärmschutzarbeiten zum Ausbau eines Autobahnabschnitts in einem Mischlos. Ein Bieter rügt die fehlende Aufteilung der Vergabe in ein Streckenbau- und ein Lärmschutzlos, da er sich als mittelständisches und spezialisiertes Unternehmen nicht an der Ausschreibung beteiligen kann.

Der Auftraggeber hilft der Rüge mit der Begründung der problembehafteten technischen und zeitlichen Abstimmung der Erdbauarbeiten mit den sich kreuzenden Ab- und Aufbauarbeiten an den Lärmschutzwänden nicht ab. Der Lärmschutzbau sei untrennbar mit dem Streckenbau verbunden und demnach kein eigenständiges Fachlos. Der Bieter stellt Nachprüfungsantrag.

Die Vergabekammer Arnsberg stellt fest, dass der Bieter durch die unterbliebene losweise Ausschreibung der Lärmschutzanlagen in seinen Rechten aus § 97 Abs. 3 GWB i.V.m. den Vorschriften der VOB/A verletzt ist und ordnet die Aufhebung und Wiederholung des Vergabeverfahrens an. Eine Abweichung vom Gebot der Fachlosvergabe bedarf detaillierter, wirtschaftlicher und technischer Begründung.

„Die bis dahin benannte  Erschwernis hohen Verkehrsaufkommens, örtlicher Enge und hohe Anforderungen an den Lärmschutz in bewohntem Umfeld wegen des Lärmpegels stellen Schwierigkeiten dar, die sich bei nahezu jedem Autobahnbau  in NRW ergeben […] Die (erneute) Anerkennung allein dieser Parameter als Rechtfertigung einer aus technischen Gründen zulässigen Abweichung vom Gebot der Fachlosvergabe würde aus der Ausnahme den Regelfall machen und dazu führen, dass mit höchster Wahrscheinlichkeit die Antragstellerin – und andere Unternehmen – keine Chance mehr auf eigenständige Beteiligung an dem Ausbau der A xx  und anderer Autobahnabschnitte hätten […]“

Eine derartige Begründung wurde vorliegend vom AG nicht erbracht, insbesondere ist der Vergabevermerk des AG nicht nur formal fehlerhaft, sondern enthält auch keine ausreichende Dokumentation der Gründe für eine Gesamtvergabe.

„Es ist davon auszugehen, dass sich generell „erhöhter Koordinierungsaufwand“ auf nahezu jeder Autobahnstrecke nachweisen lässt, die in den nächsten Jahren zum Ausbau kommt. Das gilt im Ergebnis auch für jede größere Bundesstraße. Damit ist es mangels abgrenzbarer Kriterien, ab wann ein Verkehrsaufkommen, eine technische Besonderheit oder auch nur ab welcher Anzahl von beispielsweise Stützwänden ein erhöhter rechtfertigender Aufwand anzunehmen ist,  ins Belieben der Antragsgegnerin gestellt, ob und wann sie den Markt für diese Fachlose je öffnet.“

Beachtenswert ist hierbei insbesondere, dass die VK den in § 97 Abs. 3 GWB n.F. explizit geäußerten Willen des Gesetzgebers, den Mittelstand stärker zu fördern, ernst nimmt und insoweit zur wesentlichen Grundlage ihres Beschlusses macht:

„Die Gesamtlosvergabe schon der übrigen Bauarbeiten führt ohnehin zu einer Reduzierung der Bieter auf wenige große Unternehmen, die ihrerseits mit einem festen Stab Subunternehmer arbeiten (müssen). Das widerspricht dem explizit verstärkten Willen des Gesetzgebers, durch die Vergabe von Fachlosen den Mittelstand zu fördern.“

Sie finden Sie Entscheidung der VK Arnsberg hier [2].

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