Ein Gastbeitrag von Dr. Susanne Mertens, LL.M.
Bei der Errichtung, Instandsetzung und Wartung technischer Anlagen in Immobilien bestehen Auslegungsspielräume und Einordnungsschwierigkeiten. Der erheblich höhere Schwellenwert für die Beschaffung von Bauleistungen führt immer wieder zu Streitigkeiten [1], ob es sich bei den Leistungen mit Einbau und Verkabelung um Bauleistungen handelt.
Dem OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 14.04.2010 – VII-Verg 60/09) lag ein Fall zur Entscheidung vor, bei dem die Wartung der Anlage und der Austausch von ca. 2500 Brandmeldern beschränkt nach VOB/A ausgeschrieben war. Der geschätzte Auftragswert lag mit 450.000,00 EUR deutlich über dem EU-Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungen. Kern der Auseinandersetzung: Werden hier EU-weite Ausschreibungspflichten – nämlich für Dienstleistungen – umgangen?
Das OLG hat dies bejaht. Die Beschwerde sowie den Nachprüfungsantrag jedoch aus anderen Gründen zurückgewiesen.
Wartung und Auswechselung von Brandmeldern keine Bauleistung
Nach § 1 VOB/A sind Bauleistungen (oder -arbeiten) Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird. Begriffsbestimmungen des nationalen Rechts sind bei der Auslegung von Normen, die – wie § 99 Abs. 3 GWB – auf einer Übernahme von EG-Recht beruhen, zwar nicht heranzuziehen. Doch folgt aus der Verkehrsanschauung, dass (einzelne) Bauarbeiten nicht losgelöst von dem Bezug, den sie zum Bauwerk haben, als solche zu qualifizieren sind, sondern dass ihnen in diesem Sinn eine erhebliche Bedeutung für den Bestand und die bestimmungsgemäße Nutzung der baulichen Anlage zukommen muss. Im Einzelnen lässt sich dafür zurückgreifen auf das in Anhang I zur Richtlinie 2004/18/EG enthaltene Verzeichnis der Tätigkeiten nach Art. 1 Abs. 2 b, welche die Ausführung von Bauvorhaben (d.h. Bauarbeiten) betreffen. Die Antragsgegnerin verweist insofern jedoch ohne Erfolg auf die dort unter Klasse 45.31 angegebene Elektroinstallation. Ausweislich der Anmerkungen dazu umfasst jene Klasse „Installation von:
– elektrischen Leitungen und Armaturen,
– Kommunikationssystemen,
– Elektroheizungen,
– Rundfunk- und Fernsehantennen (für Wohngebäude),
– Feuermeldeanlagen,
– Einbruchsicherungen,
– Aufzügen und Rolltreppen,
– Blitzableitern usw. in Gebäuden und anderen Bauwerken.“
Weder die Wartung der Brandmeldeanlage noch die Auswechslung der Meldegeräte unterfallen danach dem Begriff von Bauleistungen (oder -arbeiten). Dazu das Gericht:
“Das bloße Abnehmen vorhandener und das Anbringen neuer Brandmelder verdient nach der Verkehrsauffassung indes nicht als Installation oder, anders ausgedrückt, als Einbau oder Umbau einer Feuermeldeanlage bezeichnet zu werden. Vielmehr soll die vorhandene Feuermeldeanlage bestehen bleiben und sollen – ohne Änderungen oder Umrüstungen am System, die als Bauarbeiten beim Herstellen, Ändern oder Instandhalten eines Bauwerks verstanden werden könnten – lediglich die Meldegeräte ersetzt werden. Das Auswechseln der Brandmelder erfordert nur wenige Handgriffe (u.a. ein Anschließen von Kabeln). Ein Eingriff in die Bausubstanz ist damit (von einzelnen Bohrungen abgesehen) nicht verbunden. Bei diesem Befund ist der Austausch der Brandmelder nicht als eine Bauarbeit an einem Bauwerk zu bewerten und handelt es sich bei dem ausgeschriebenen Auftrag insgesamt um einen Dienstleistungsauftrag.“
Kabelgräben und Wanddurchbrüche sind bauwerksbezogene Arbeiten
Für die Einordnung als Bauleistung ist die Verkehrsanschauung maßgeblich. Das bloße Anbringen eines Brandmelders erfüllt damit noch nicht den Begriff der Installation aus Klasse 45.3 des Anhang I zur Richtlinie 2004/18/EG. Sind hingegen für die Einbringung der technischen Anlagen Kabel zu verlegen und damit bauwerksbezogene Arbeiten auszuführen, so steht dem Auftraggeber die Einordnung als Bauleistung weiterhin frei. Als bauwerksbezogene Arbeiten sind auch nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf weiterhin Kabelgräben und/oder Wanddurchbrüche anzusehen (so bereits BayObLG, Beschluss vom 23.07.2002 – Verg 17 /02 – zur Sanierung und Erneuerung einer Brandmeldeanlage). Auch hier kommt es auf die Entscheidung im Einzelfall und mithin auf eine aussagekräftige Dokumentation an.
Die VOB/A 2009 hat in § 1a Abs. 2 VOB/A die Anwendungsverpflichtung des 2. Abschnitts der VOB/A für solche Beschaffungen erhalten, bei denen eine Baumaßnahme aus nur einem Bauauftrag besteht, der den maßgeblichen Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungen erreicht und bei dem die Lieferung so überwiegt, dass das Verlegen und Anbringen lediglich eine Nebenarbeit darstellt. Diese Verpflichtung zur Anwendung der a-Paragrafen geht jedoch nicht mit einer vorgezogenen Überprüfungsmöglichkeit im Rechtsschutz einher. Insoweit bleibt es bei der Einordnung als Bauleistung und mithin bei dem (derzeit) gültigen Schwellenwert von 4,845 Mio. EUR (netto).
[2]Die Autorin, Dr. Susanne Mertens, LL.M. ist Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht und Partnerin bei HFK Rechtsanwälte [3] am Standort Berlin. Sie ist auf das europäische und nationale Vergaberecht spezialisiert. Ihr Beratungsportfolio ist branchenübergreifend mit besonders ausgewiesener Expertise im Bereich der IT und Hochtechnologie. Sie erreichen RAin Dr. Mertens unter s.mertens@hfk-rechtsanwaelte.de [4].