Ein Gastbeitrag von Dr. Christof Schwabe, LL.M.
Die neuen Energieeffizienzregelungen in der Vergabeverordnung (VgV) sorgen bekanntlich derzeit für einiges Rauschen im vergaberechtlichen Blätterwald. Dies, nachdem der Verordnungsgeber § 4 VgV zu den Liefer- und Dienstleistungen und § 6 VgV zu den Bauleistungen ergänzt hat. Bislang kaum Beachtung fand dabei jedoch die Frage, ob die neuen Energieeffizienzregelungen bieterschützend sind. Auf einer Fachtagung in Berlin wurde sie jüngst vom Vertreter des Bundesministeriums für Justiz (BMJ) verneint.
Die Neuerungen
Zu den Neuerungen nur in aller Kürze: Sie sehen fortan dreierlei vor: Erstens soll die Vergabestelle in der Leistungsbeschreibung im Hinblick auf die Energieeffizienz bestimmte Anforderungen stellen, die das Energieeffizienzniveau- bzw. die Energieeffizienzklassen betreffen. Zweitens muss die Vergabestelle von den Bietern in der Leistungsbeschreibung oder an anderer geeigneter Stelle in den Vergabeunterlagen bestimmte Informationen zum Energieverbrauch der auf dem Markt angebotenen Waren, technischen Geräte oder Ausrüstungen abfordern. Und drittens hat die Vergabestelle die so ermittelte Energieeffizienz als Zuschlagskriterium angemessen zu berücksichtigen.
Energieeffizienzregelungen bieterschützend?
Auf die sich bereits entfaltende Diskussion, wie diese Neuregelungen funktionieren und mit welchen Schwierigkeiten sie verbunden sind, sei an dieser Stelle nur hingewiesen (z.B. Diskussion im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) hier [1]). Ich möchte vielmehr zu einer übergeordneten und nach meiner Wahrnehmung noch nicht in der Fachöffentlichkeit diskutierten Frage Stellung nehmen. Sie wurde in einem Fachforum des 3. Beschaffungskongresses der Krankenhäuser aufgeworfen, der am 8. und 9. Dezember 2011 in Berlin stattfand. Das besagte Fachforum fand zu dem Thema „Neues zum Vergaberecht und aus der Rechtsprechung“ statt. Besetzt war das Podium mit den Herren Andreas Haak (Rechtsanwalt bei TaylorWessing), Hermann Summa (Richter am OLG Koblenz), Carsten Steinert (Rechtsanwalt bei PwC Legal), Dr. Christopher Zeiss (Referent beim BMJ) und Harald Bender (Bundesvorsitzender der Fachvereinigung für Einkauf, Materialwirtschaft und Logistik im Krankenhaus e.V.).
Das Podium sprach unter anderem die Frage an, ob die neuen Energieeffizienzregelungen bieterschützend sind. Zur Erinnerung: Oberhalb des europäischen Schwellenwertes sind die Bieter grundsätzlich berechtigt, Vergabefehler vor den Vergabekammern zu beanstanden. Ein Vergabefehler kann aber nur dann beanstandet werden, wenn die von einem Bieter geltend gemachte verletzte Regelung gerade auch seinem Schutz dienen soll (§ 97 Abs. 7 GWB).
Der Kreis der subjektiven Rechte wird allerdings als Folge der grundlegenden Bedeutung der Grundsätze der Gleichbehandlung und des Wettbewerbes sehr weit ausgelegt. Diese Prämisse im Hinterkopf erstaunte mich der Standpunkt des Herrn Dr. Zeiss sehr, dass die Energieeffizienzregelungen nicht bieterschützend seien sollen. Ihm zufolge handelt es sich bei den Neuregelungen nicht um Bestimmungen über das Vergabeverfahren, sondern vielmehr um solche, die dem Vergabeverfahren vorgelagert sind. Herr Summa indes ging nicht direkt auf diesen Punkt ein, äußerte aber Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Energieeffizienzregelungen in der VgV. Diese gingen aus seiner Sicht über die gesetzliche Verordnungsermächtigung im GWB hinaus. Die übrigen Podiumsteilnehmer widersprachen der Auffassung bezüglich der fehlenden subjektivrechtlichen Dimension der Energieeffizienzregelungen nicht.
Bewertung
Mich überzeugt der Standpunkt des BMJ, dass die neuen Energieeffizienzregelungen keinen Bieterrechtsschutz beinhalten sollen, nicht. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat zu der Frage, wann vergaberechtliche Vorschriften bieterschützend sind, bereits 2003 grundlegend ausgeführt (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.09.2003 – 1 VK 52/03):
„Ausgangspunkt für die Frage, welche vergaberechtlichen Vorschriften auch subjektiven Bieterschutz vermitteln, ist die Schutznormlehre. Danach hat eine objektiv-rechtliche Bestimmung, die für das öffentliche Auftragswesen relevant ist, dann Schutzcharakter, wenn sie zumindest auch den Zweck hat, den Betroffenen zu begünstigen und es ihm ermöglichen soll, sich auf diese Begünstigung zu berufen, um so einen ihm sonst drohenden Schaden oder sonstigen Nachteil zu verhindern. Notwendig ist ein unmittelbarer Sachzusammenhang zwischen einem Rechtsverstoß gegen die Bestimmung und einem möglichen Nachteil für einzelne Unternehmen. Die zentrale Zielvorgabe für den subjektiven Bieterschutz im Bereich des Vergaberechts ist der Schutz des Bieters vor der Willkür des Auftraggebers. Für eine weite Auslegung des § 97 VII GWB, die sich die Kammer zu eigen macht, spricht jedoch die hervorgehobene Bedeutung der allgemeinen Vergabekriterien Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Wettbewerb. Eine einschränkende Auslegung – etwa im Sinne der verwaltungsrechtlichen Schutznormtheorie – ist mit der h. M. abzulehnen.“
Macht man danach die Nagelprobe mit der vergaberechtlichen Kommentarliteratur zu § 97 Abs. 7 GWB, ist es schon schwierig überhaupt ein Beispiel für eine Bestimmung zu finden, die nicht bieterschützend ist. Immerhin lässt sich noch auf den § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A verweisen, nach dem Angeboten der Zuschlag nicht erteilt werden darf, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zu Leistung stehen. Diese Vorschrift soll nach Ansicht mancher nur auftraggeberschützend sein.
Von diesem sehr weit gehenden Maßstab zum subjektiven Rechtsschutz ausgehend: Mir leuchtet nicht ein, warum die neuen Energieeffizienzregelungen nicht mit dem Bieterrechtsschutz bewehrt sein sollen. Warum ist nicht der Fall denkbar, dass ein Bieter die Leistungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers rügt, weil dieser nicht das höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz fordert? Wäre nicht der Fall denkbar, dass ein Bieter rügt, dass der öffentliche Auftraggeber von dem Bieterfeld keine Informationen über die Energieeffizienz abverlangt, mit der unzutreffenden Begründung, die auf dem Markt angebotenen Waren, technischen Geräte oder Ausrüstungen unterschieden sich im zulässigen Energieverbrauch nur „geringfügig“? Wäre nicht auch der Fall gut vorstellbar, dass ein Bieter rügen möchte, dass der öffentliche Auftraggeber die Energieeffizienz als Zuschlagskriterium nicht „angemessen“ berücksichtigt?
In all diesen Fällen ist eine Benachteiligung desjenigen Bieters gegeben, der eine besonders gute Lösung im Hinblick auf die Energieeffizienz anbieten will, die aber nicht zum Tragen kommt, weil der öffentliche Auftraggeber den Energieeffizienzaspekt nicht ordnungsgemäß berücksichtigt. Ich denke, dass es nicht in Ordnung ist, wenn sich der Verordnungsgeber, vielleicht mit Blick auf die Diskussion zu den Energieeffizenzregelungen, nicht der Vergaberechtsprechung stellen will. Summa hat in der Podiumsdiskussion – wenn auch in anderem Zusammenhang – das Wort „Taschenspielertrick“ verwendet. Ich lasse mich auch vom Gegenteil überzeugen. Ein gutes Argument dafür, dass die Energieeffizienzregelungen nicht bieterschützend sein können, habe ich aber noch nicht vernommen.
Der Autor Dr. Christof Schwabe, LL.M. (Aberdeen) ist Rechtsanwalt der Kanzlei KDU Krist Deller & Partner Rechtsanwälte [2] in Koblenz und Wiesbaden. Er betreut vergaberechtlich bieterseitig Unternehmen in den Bereichen Straßenausstattung, Abfall, Post und Medizintechnik. Zu seinen Mandanten zählen außerdem öffentliche Auftraggeber und Unternehmen aus dem Sektorenbereich.
