Lukrativ werden Aufträge für Bieter oft erst durch fragwürdige Angebots- und Kalkulationsstrategien: Spekulationsangebote, undurchsichtige Preisstrukturen und Dumpingpreise können unerwünschte Begleiterscheinungen des Wettbewerbs sein. Aber welche Instrumente gibt das Vergaberecht dem Auftraggeber im Verfahren an die Hand? Das Kammergericht Berlin hat in einer jüngeren Entscheidung Maßstäbe in Bezug auf so genannte „Mischkalkulationen“ verdeutlicht (KG Berlin, Beschluss vom 14. August 2012, Az.: Verg 8/12).
Der Ausgangsfall
Zu entscheiden war ein Fall, in dem der Kauf von Fahrscheinautomaten und zugehörige Service- und Wartungsleistungen ausgeschrieben waren. Im Laufe der Verhandlungen hatte ein Unternehmen seinen ursprünglichen Angebotspreis für den Automatenkauf gesenkt, den Preis für Service- und Wartungsleistungen jedoch gleichzeitig erhöht. Der Bitte um Darlegung der Kalkulation bzw. der Kalkulationsansätze folgte das Unternehmen und gab insbesondere in Bezug auf die erhöhten Servicekosten die Zahl der je Leistung kalkulierten Manntage pro Jahr und die Manntagessätze an. Als der Auftraggeber das Angebot dennoch wegen unzulässiger Mischkalkulation ausschloss, leitete das Unternehmen ein Nachprüfungsverfahren ein.
Die Entscheidung: Maßstäbe der Mischkalkulation
Mit Erfolg! Der Vergabesenat folgte den Argumenten des Auftraggebers nicht. Eine zum Ausschluss führende Mischkalkulation kann der Entscheidung zufolge allenfalls dann vorliegen, wenn
- der Bieter in seinem Angebot einen bestimmten Positionspreis niedriger angibt als dies nach seiner diesbezüglichen internen Kalkulation angemessen wäre,
- der Bieter einen anderen Positionspreis höher angibt, als dies nach seiner internen Kalkulation angemessen wäre, und
- diese Auf- und Abpreisung in einem von dem Bieter beabsichtigen, kausalen Zusammenhang steht.
Unter der internen Kalkulation soll dabei die Summe aus „im Wesentlichen den mutmaßlichen positionsbezogenen Kosten und dem angestrebten, positionsbezogenen Gewinn des Bieters“ zu verstehen sein. Die Vergabestelle trägt die Beweislast für eine unzulässige Quersubvention. Sie kann dieser durch Aufklärung der Kalkulation und insbesondere der Hintergründe von Auf- und Abpreisungen genügen.
Vergleich mit dem Markt und anderen Angeboten
Diesen Nachweis sah das Kammergericht im entschiedenen Fall als nicht erbracht an. Bei den Aufpreisungen sei „kein unangemessen erhöhter“ Ansatz von Manntagen und Manntagessätzen erkennbar. Marktgegebenheiten stünden dem nicht erkennbar entgegen. Zudem habe die Vergabestelle schon den ursprünglichen Kaufpreis als viel zu niedrig angesehen. Wieso erst die nochmalige Preisreduktion Zweifel hervorgerufen haben sollte, sei nicht nachzuvollziehen.
Vielmehr seien konkrete Umstände erkennbar, die gegen eine Mischkalkulation sprechen. Der Vergabesenat zog dabei auch den Vergleich zu dem für den Zuschlag vorgesehenen Angebot heran. Auch das favorisierte Kaufpreisangebot lag unterhalb der Schätzung des Auftraggebers. Es wurde zudem ebenfalls noch einmal gesenkt. Der Preis für die Wartungsleistungen hingegen lag sogar noch über dem des ausgeschlossenen Angebots. Bei dem favorisierten Angebot hatte der Auftraggeber indes keine unzulässige Mischkalkulation vermutet.
Die Angebotshistorie ist kein Indiz!
Unerheblich war aus Sicht des Vergabesenats dagegen die Angebotshistorie. Allein die Tatsache, dass ein Unternehmen während der Verhandlungen einzelne Preise in beiden Richtungen ändert, soll nicht die Annahme einer Mischkalkulation rechtfertigen können. Es gebe keine Vermutung dafür, dass ältere Angebote „kalkulationsrichtiger“ seien als jüngere.
Einordnung der Entscheidung
Bemerkenswert ist diese Entscheidung insoweit, als sie Preise für einzelne Angebotspositionen bzw. –Bestandteile nach ihrer „Kalkulationsrichtigkeit“ hinterfragt und die „angemessene“ Berücksichtigung der bietereigenen Kalkulation prüft. Sie stellt dabei auch auf Marktgegebenheiten und auf die Preisstruktur konkurrierender Angebote ab. Auf den ersten Blick scheint dies die bisherigen Maßstäbe des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2004, Az.: X ZB 7/04) zu erweitern. Denn normativer Ausgangspunkt der Prüfung einer Mischkalkulation ist das auf der ersten Wertungsstufe zu prüfende Gebot der vollständigen Angabe von Angebotspreisen (geregelt in § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bzw. nun auch § 13 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A). Der BGH hatte es als unzulässig angesehen, wenn ein Bieter mehrere Positionen des Leistungsverzeichnisses mit einem Einheitspreis von 0,01 Euro ausweist, weil er die dort erfassten Leistungen in anderen Positionen eingepreist hat. Der Bieter hält dann die durch den Auftraggeber vorgegebene Preisstruktur nicht ein und es ist nicht mehr klar, welche Leistung tatsächlich wieviel kostet.
Davon zu trennen ist die Frage der Angemessenheit der Preise im Rahmen der Auskömmlichkeitsprüfung auf der dritten Wertungsstufe. Gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A (bzw. nun auch § 16 EG Abs. 6 Nr. 1 VOB/A) dürfen unangemessen hohe und niedrige Angebote nicht bezuschlagt werden. Diese Prüfung bezieht sich jedoch nur auf den Angebotsendpreis und nicht auf einzelne Positionen. Sie liefert in der Praxis auch selten einen tragfähigen Ausschlussgrund, denn Bieter sind grundsätzlich frei darin, auch besonders niedrige Preise anzubieten – etwa, wenn sie Zutritt zu einem Markt erreichen wollen. Vorwiegend in Bereichen mit allgemeinverbindlichen Tariflöhnen, wie etwa dem Sektor der Reinigungsdienstleistungen, werden der Kalkulationsfreiheit zunehmend gewisse Grenzen gesetzt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.04.2007, Az.: Verg 3/07. Dabei darf aber auch hier der Auftraggeber keine „Kalkulationsschwelle“ festlegen (OLG Koblenz, Beschluss vom 24.07.2012, Az.: 11 Verg 6/12)).
Grenzen der Kalkulationskontrolle
Doch wie weit reicht die Kontrolle der Quersubventionierungen zwischen einzelnen Preispositionen nun tatsächlich? Das Kammergericht stellt klar: der Auftraggeber trägt die Beweislast. Auch wenn Abweichungen von Marktgegebenheiten und den Angeboten übriger Bieter Indizien sein können, so ersetzt dies nicht den positiven Nachweis. Bezugspunkt bleibt dabei letztlich die bietereigene Kalkulation. Darin liegt zugleich das Problem: Der Auftraggeber ist hier nämlich im Ergebnis auf Eigenauskünfte angewiesen. Er kann gerade nicht allein mit der Angebotshistorie argumentieren. In der Praxis dürfte aber wohl kaum ein Bieter auf eine entsprechende Anfrage eine Mischkalkulation einräumen. Seine Angaben – etwa zu Einspareffekten aufgrund von Synergien oder Risikopuffern – dürften für den Auftraggeber in der Regel nur schwer prüf- oder widerlegbar sein.
[1]Fazit
Letztlich bleibt es also dabei: Das Verbot der Mischkalkulation schützt die Transparenz des Verfahrens und die Vergleichbarkeit der Angebote. Vor unseriös kalkulierten Angeboten schützt es hingegen nicht. Auftraggebern kann man insoweit nur zu einer sorgfältigen Vorbereitung der Vergabeunterlagen raten. Wo allerdings Lücken nicht geschlossen werden können, gilt es, etwaige preisliche und Ausführungsrisiken zu ermitteln und ggf. aktiv gestaltend zu verlagern bzw. negative Anreize im Rahmen der Wertungskriterien zu minimieren.
Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte [2], Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand. Mehr Informationen über die Autorin finden Sie in unserem Autorenverzeichnis [3].
Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren [4].
Über Dr. Valeska Pfarr, MLE [5]
Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte [2], Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand.
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