Zentrale Bedarfsbündelung vergaberechtlich zulässig?

Das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht war zuletzt mehrfach (25.1.2013 – 1 Verg 8/12, 1 Verg 6/12; 20.11.2012 – 1 Verg 7/12; 30.10.2012 – 1 Verg 5/12) mit der Frage befasst, ob die Bündelung von Beschaffungsbedarfen mehrerer öffentlicher Auftraggeber vergaberechtlich zu beanstanden ist. Die Entscheidungen wurden bereits in den Vergabeblogs vom 29.11.2012 (Prell) ^[1] und 10.2.2013 (von Ulmenstein) ^[2] erörtert. Der nachfolgende Beitrag vertieft die Thematik der zentralen Beschaffungsstellen.

Gegenstand der vorgenannten Nachprüfungsverfahren war jeweils die Vergabe von Postdienstleistungen. Hierzu bedienten sich mehrere öffentliche Auftraggeber der Gebäudemanagement Schleswig-Holstein AöR (GMSH). Die als Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR) verfasste GMSH wurde von mehreren öffentlichen Auftraggebern damit beauftragt, ein losweise strukturiertes Ausschreibungsverfahren durchzuführen, um die gewünschten Paket- und Briefdienstleistungen vergeben zu können. ^[3]Wesentliche Entscheidungsgründe

Die Bündelung der einzelnen Bedarfe bei der GMSH wurde vom schleswig-holsteinischen Vergabesenat vergaberechtlich grundsätzlich nicht kritisiert. Die Schleswiger Richter stellten wörtlich fest:

„Die Bündelung der Bedarfe mehrerer öffentlicher Auftraggeber in einem oder mehreren (losweise aufgeteilten) Vergabeverfahren, das bzw. die von einer gemeinsamen Stelle – hier der GMSH – geführt wird, ist vergaberechtlich unbedenklich. Die dadurch entstandene Struktur entspricht derjenigen einer Einkaufsgemeinschaft, wobei die GMSH das Vergabeverfahren durchführt und dabei ausdrücklich im Namen und auf Rechnung der Antragsgegner handelt, die ausnahmslos öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB sind. Sie ist damit lediglich „Vergabestelle“ und wird nicht selbst Vertragspartnerin […]. Die Zusammenfassung der Bedarfe der einzelnen öffentlichen Auftraggeber zu einem Vergabeverfahren führt dazu, dass die GMSH als Vergabestelle die für Konzeption und Abwicklung des Vergabeverfahrens erforderlichen Entscheidungen selbst treffen darf. Die – für sog. „Vergabeberater“ relevante – Frage einer unzulässigen Verlagerung der Vergabeverantwortung stellt sich hier nicht […].“

Soweit dies die jeweiligen Beschlussgründe erkennen lassen, wurden gegen die Bedarfsbündelung aus vergaberechtlicher Sicht vor allem mittelstandsgeprägte Argumente (Gebot der Losaufteilung) und die grundsätzlich bestehende beschaffungsrechtliche Eigenverantwortung der öffentlichen Auftraggeber seitens der Antragsteller angeführt. Beide Begründungsansätze verfangen nach Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes nicht. Auch für mögliche kartellrechtliche Verwerfungen ist nach Meinung der Schleswiger Richter kein Raum, weil hierfür der Vergaberechtsweg nicht eröffnet ist. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass die europavergaberechtliche Würdigung der organisierten, zusammengefassten Bündelung von Bedarfen keinen Eingang in die Beschlussgründe gefunden hat.

Kritik

Zu einer eingehenden europavergaberechtlichen Prüfung hätte insoweit aber durchaus Anlass bestanden. Denn Art. 11 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG räumt den Unionstaaten lediglich die Möglichkeit ein, „dass die öffentlichen Auftraggeber Bauleistungen, Waren und/oder Dienstleistungen durch zentrale Beschaffungsstellen erwerben dürfen“. Eine zentrale Beschaffungsstelle wiederum ist ein öffentlicher Auftraggeber, der z.B. für öffentliche Auftraggeber bestimmte Waren und/oder Dienstleistungen erwirbt (vgl. Art. 1 Abs. 10, 1. Spstr. Richtlinie 2004/18/EG). Von der in Art. 11 Abs. 1 Richtlinie 2004/18/EG bestehenden Umsetzungsmöglichkeit hat die Bundesrepublik Deutschland allerdings keinen ausdrücklichen Gebrauch gemacht. Eine explizite Vorschrift im nationalen Vergaberecht für zentrale Beschaffungsstellen fehlt. Da die GMSH als öffentlicher Auftraggeber gelten dürfte, müsste sie auch die Anforderungen einer zentralen Beschaffungsstelle erfüllen. Gemessen am Richtlinienwortlaut und der insoweit festzustellenden mangelnden Umsetzung in der Bundesrepublik Deutschland, muss die vergaberechtliche Zulässigkeit einer zentralen und rechtlich selbständig organisierten Bedarfsbündelung kritisch hinterfragt werden.

Zwar mögen die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit die öffentlichen Auftraggeber richtigerweise zu Überlegungen veranlassen, ihre Nachfrage nach Waren und Dienstleistungen zu bündeln, um etwa durch günstigere Einkaufskonditionen oder die rationellere Nutzung von Know-how auf Verwaltungsebene, Vorteile zu erzielen. Doch können haushaltswirtschaftliche und organisationsrechtliche bzw. -hoheitliche Erwägungen allein, in Anbetracht der einschlägigen europäischen Richtlinienvorgaben, keine vergaberechtliche Rechtfertigung für die Institutionalisierung zentraler Beschaffungsstellen bieten. Die berechtigten Zweifel an der vergaberechtlichen Zulässigkeit solcher Beschaffungsorganisationen dürften daher nicht ohne Weiteres auszuräumen sein. Die eingangs erwähnten Beschlüsse laden daher ein, über Bedeutung, Form, Inhalt und Zulässigkeit zentraler Beschaffungsstellen eingehender zu diskutieren.

Rechtsanwalt Holger Schröder verantwortet als Partner bei Rödl & Partner in Nürnberg ^[4] den Bereich der vergaberechtlichen Beratung. Er betreut seit vielen Jahren eine Vielzahl von VOL/VOB/VOF/SektVO-Verfahren öffentlicher Auftraggeber von der Bekanntmachung bis zur Zuschlagserteilung. Die Expertise wird durch zahlreiche Fachveröffentlichungen und einschlägige Vortragstätigkeiten bestätigt. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis ^[5].

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren ^[6].