Wer schreibt, der bleibt! Unwirksamkeit eines geschlossenen Vertrages wegen mangelhafter Dokumentation der Schwellenwertschätzung, der Begründung des Angebotsausschlusses und der nicht erfolgten Nachforderung (VK Bund, Beschl. v. 27.05.2014 – VK 2-31/14)

Die ausführlich begründete Entscheidung zeigt auf, dass die Bedeutung einer ordnungsgemäßen, vollständigen, zeitnahen und nachvollziehbaren Dokumentation des Vergabeverfahrens von öffentlichen Auftraggebern in keinem Fall unterschätzt werden sollte. Dies gilt insbesondere für die Schätzung des Auftragswertes, aber auch für die Begründung eines Angebotsausschlusses aufgrund formaler Mängel des Angebotes. Öffentliche Auftraggeber tun in ihrem eigenen Interesse gut daran, sich dezidiert mit den in den Vergabeordnungen vorgesehenen Nachforderungsregelungen und der hierzu ergangenen aktuellen Rechtsprechung auseinanderzusetzen und es nicht bei lediglich floskelhaften Begründungen zu belassen.

Mängel in der Dokumentation können wie hier im worst case zur Unwirksamkeit eines geschlossenen Vertrages und Neudurchführung des gesamten Verfahrens inklusive europaweiter Bekanntmachung mit entsprechendem Zeitverlust und erheblichem zusätzlichen Aufwand führen. Befindet sich ein etwaig bereits geschlossener Vertrag bereits in der Durchführung, so ist zudem eine in der Regel komplizierte Rückabwicklung des Vertrages nach bereicherungsrechtlichen Vorschriften erforderlich. Die Nachteile liegen auf der Hand und sollten unbedingt vermieden werden.

§ 101a GWB, § 101b Abs. 1 und 2 GWB, § 1 Abs. 1 und 2 SektVO, § 19 Abs. 3 SektVO, § 32 SektVO

Leitsatz

1. Eine vor Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens seriös vom Auftraggeber durchgeführte Schätzung des Auftragswerts wird nicht dadurch hinfällig oder im Nachhinein falsch, wenn die in der Folge und zeitlich nach der Schätzung eingereichten Angebote über dem Schätzpreis liegen.
2. Nimmt der Auftraggeber einen Auftragswert an, der nur relativ knapp unter dem für europaweite Vergaben einschlägigen Schwellenwert liegt, muss er seine Schätzung und die dieser zugrunde liegenden Überlegungen umfassend dokumentieren.
3. Führt der Auftraggeber ein rein nationales Vergabeverfahren durch, ist ein Nachteil nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Beteiligung am Wettbewerb möglich war und der Rechtsschutz durch die Nachprüfungsinstanzen gewährleistet ist. Ein Nachteil kann auch darin liegen, dass im Rahmen der Durchführung des Vergabeverfahrens Normen zur Anwendung kommen, die sich dem Bieter gegenüber als nachteilig im Vergleich zu den korrekterweise anzuwendenden Normen darstellen.
4. Inhaltlich unvollständige Erklärungen sind keiner Nachforderung nach § 19 Abs. 3 SektVO zugänglich. Bei Wirksamkeitsmängeln kommt allerdings eine Nachforderung in Betracht.

Sachverhalt

Zur Beschaffung von IT-Leistungen bestehend aus der Lieferung, Montage und der Inbetriebnahme eines Systems samt Beschallungsanlagen sowie der Entwicklung von zugehöriger Software führte die Auftraggeberin (Ag) ein Verhandlungsverfahren mit öffentlichen Teilnahmewettbewerb VOB/A, Bauleistung durch. Das Verfahren wurde von der Ag als nationales Verfahren geführt und dementsprechend nicht europaweit bekanntgemacht. In der Vergabedokumentation wurde der Auftragswert von der Ag ohne nähere Begründung einmal mit einem Betrag beziffert, der zwischen 4,5 und 5 Mio. EUR liegt, einmal mit einem Betrag, der noch unter 4,5 Mio. EUR liegt. Die eingegangen Angebote lagen teils nicht unerheblich über, teils um 5 Mio. EUR.

Gemäß den Vergabeunterlagen hatten die Bieter mit Ihrem Angebot u.a. Konzepte einzureichen, die die Ag bewerten wollte. In den von der Antragstellerin (Ast) mit ihrem Angebot eingereichten Konzepten hieß es u.a. jeweils:

Die [Ast] behält sich vor, ohne schriftliche Ankündigung den Inhalt dieses Dokumentes teilweise oder vollständig zu ändern. Alle Rechte vorbehalten. Kein Teil dieses Dokumentes darf in irgendeiner Form (..) reproduziert oder () verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden.

In der Dokumentation der Angebotswertung führte die Ag zunächst aus, dass das Angebot der späteren Antragstellerin formal gewertet werden könne. An anderer Stelle führt die Ag jedoch aus, dass sich die Ast Änderungen der Konzepte vorbehalte und schloss das Angebot mit der Begründung aus, dass das vorbehaltene Änderungsrecht dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und den Vertragsbedingungen als Teil der Vergabeunterlagen widerspreche.

Noch am selben Tag rügte die Ast den Ausschluss und brachte vor, dass es sich bei dem Änderungsvorbehalt um ein Versehen gehandelt habe. Das betreffende Dokument basiere offensichtlich auf einem Template, das nur für die optische Gestaltung von Angeboten eingesetzt werde; versehentlich sei die streitgegenständliche Passage hier nicht gelöscht worden. Es sei keine Änderung der Vergabe- und Vertragsunterlagen beabsichtigt; die Gültigkeit werde ausdrücklich bestätigt. Nachdem die Ag der Rüge nicht abhalf, konkretisierte die Ast ihr Vorbringen und führte aus, dass es nicht nachvollziehbar sei, weshalb es ihr verwehrt werden solle, im Rahmen der ohnehin vorgesehenen Verhandlungsgespräche, bei der eine Anpassung der Angebote vorgesehen sei, eine Berichtigung ihres Angebotes in Bezug auf die streitgegenständliche Passage vorzunehmen. Zudem wies die Antragstellerin darauf hin, dass ihres Erachtens nach ein Liefer- und Dienstleistungsauftrag mit einem Schwellenwert nach § 1 Abs. 2 SektVO in Höhe von 414.000,00 EUR vorliege.

Kurz darauf erteilte die Ag den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen. Eine Information nach § 101a GWB erfolgte nicht. Die Ast leitete ein Nachprüfungsverfahren ein und beantragte u.a. festzustellen, dass ein aufgrund bereits erteilten Zuschlages zustande gekommener Vertrag unwirksam sei und die Angebotswertung unter Einschluss ihres Angebotes erneut durchzuführen sei.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer erklärte den geschlossenen Vertrag für unwirksam. Das Verfahren sei aber nicht, wie beantragt, unter Einschluss des Angebotes der Antragstellerin fortzuführen. Vielmehr heißt es für die Ag: Zurück auf Los. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht habe die Ag ein neues Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

1. Zum Schwellenwert und den Dokumentationsanforderungen

Die Vergabekammer stellt zunächst fest, dass es sich um einen Auftrag handele, der nach § 1 ^[1] Abs. 1 S. 2 SektVO in den Anwendungsbereich der SektVO falle. Der Zugang zum Nachprüfungsverfahren sei nach § 100 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB eröffnet, weil der zum Zeitpunkt der Bekanntmachung geltende Schwellenwert von 5 Mio. EUR zumindest erreicht werde. Dies ergebe sich aus der Höhe der insgesamt drei eingereichten Angebote, die teils nicht ganz geringfügig über diesem Schwellenwert und teils um den Schwellenwert lagen. Da trotz der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens die Abgabe verbindlicher und nicht nur indikativer Angebote gefordert war, hätten die Bieter bereits bei Erstellung der ersten Angebote damit rechnen müssen, dass keine weiteren Verhandlungen stattfinden würden und dass damit keine Gelegenheit gegeben sein würde, den Preis noch zu reduzieren, sodass davon auszugehen sei, dass bereits die ersten Angebote seriös kalkuliert worden waren und damit ein realistisches Preisgefüge abbildeten.

Vor diesem Hintergrund sei es unerheblich, dass die Ag davon ausgegangen sei, dass der Auftragswert unterhalb der Schwelle von 5 Mio. EUR liege. Zwar werde eine vor Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens seriös vom Auftraggeber durchgeführte Schätzung des Auftragswerts nicht dadurch hinfällig oder im Nachhinein falsch, weil die in der Folge und zeitlich nach der Schätzung eingereichten Angebote über dem Schätzpreis liegen. Der Tatsache, dass die Angebotspreise zum Teil über der Schätzung liegen, könne zudem im Grundsatz allenfalls eine indizielle Aussagekraft zukommen. Voraussetzung sei aber stets, dass der Auftraggeber in der Sache auch wirklich eine seriöse Schätzung durchgeführt und diese auch dokumentiert habe, damit die Schätzung der Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen überhaupt zugänglich sein kann. Die Anforderungen an die Schätzung und die Dokumentation steigen nach Ansicht der Kammer, je näher der Auftragswert der für die europaweite Ausschreibung geltenden Schwellenwerte komme. Unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 20.11.2012 X ZR 108/10, Besprechung der Entscheidung von Frau RAin Dr. Pfarr hier. ^[2]) führt die Kammer aus, dass die Methode der Schätzung so gewählt sein müsse, dass sie wirklichkeitsnahe Ergebnisse erwarten lasse; die Gegenstände der Schätzung müssten mit der ausgeschriebenen Maßnahme übereinstimmen.

Diese Anforderungen seien hier nicht erfüllt. Eine Begründung oder Darlegung, die erkennen ließe, wie die Ag auf den von ihr angenommenen Auftragswert gekommen sei, finde sich in der Vergabeakte nicht. Ein allgemeiner Hinweis in der Akte, wonach der Auftragswert unter Berücksichtigung der „anrechenbaren Baukosten“ ermittelt worden sei, reiche nicht aus. Letztlich könne aus Sicht der Kammer nicht nachvollzogen werden, was Grundlage der Schätzung war und wie diese im Einzelnen durchgeführt wurde. Daran ändere auch der Vortrag der Ag im Nachprüfungsverfahren, wonach die Kostenschätzung sich am Leistungsbild der Leistungsphase 3 der HOAI orientiert habe und in insgesamt 105 Kostentabellen dargestellt sei, nichts, weil weder die im Schriftsatz genannten Kostentabellen noch eine verbalisierte Auswertung derselben in der der Kammer vorliegenden Akte enthalten gewesen sei. Soweit die Ag einen Tag vor der mündlichen Verhandlung vorgetragen habe, dass sich in der Vergabeakte möglicherweise noch weitere Unterlagen befänden, die nicht eingereicht worden seien, ließ die Kammer diesen Vortrag unberücksichtigt. Als Ausprägung des Beschleunigungsgebots und der allgemeinen Verfahrensförderungspflicht habe die Ag die Vergabeakte vollständig sofort im Original einzureichen (§ 110 Abs. 2 S. 4 GWB). Soweit dies nicht geschehen sei, müsse sich die Ag an der von ihr eingereichten, möglicherweise defizitären Dokumentation festhalten lassen.

Angesichts der Tatsache, dass es sich um einen der SektVO unterfallenden Auftrag handelt und selbst der für Bauaufträge geltende deutlich höhere Schwellenwert zumindest erreicht sei, konnte die Kammer die zwischen den Parteien strittige Frage, ob der Auftrag einen Bauauftrag oder einen Liefer-/Dienstleistungsauftrag darstelle, dahinstehen lassen. Diese Fragestellung war nach Ansicht der Kammer auch für die materiellen Bestimmungen, die in dem Verfahren eine Rolle spielten, irrelevant, da die SektVO mit Ausnahme von Konzessionen, § 1 Abs. 1 S. 3 SektVO in ihrem sachlichen Anwendungsbereich nicht nach Bau- und sonstigen Aufträgen unterscheide.

2. Zur Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages und Mängeln der Dokumentation in Bezug auf den Ausschluss

Aufgrund des Erreichens des einschlägigen Schwellenwertes hätte ein europaweites Verfahren durchgeführt werden müssen. Dies ist nicht geschehen. Auch eine Information nach § 101a GWB hat die Ast nicht erhalten. Der geschlossene Vertrag sei damit nach § 101b nur schwebend wirksam. Im Rahmen der Begründetheit sei zu entscheiden, ob die Ast durch die Nichtdurchführung einer europaweiten Ausschreibung und der Nichtanwendung der SektVO in ihren Rechten verletzt worden und der Vertrag daher von der Vergabekammer für unwirksam zu erklären sei oder ob eine Verletzung von Rechten der Ast nicht gegeben und die Unwirksamkeit des Vertrags damit nicht festzustellen sei. Die Kammer machte damit klar, dass es aufgrund des subjektiven Rechtsschutzsystems im Vergaberecht auch im Bereich der Unwirksamkeitsfeststellung nach § 101b GWB stets auf eine konkrete Verletzung von Rechten des Ast ankommt und die Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften ohne Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Ast allein nicht ausreichen.

Im Ergebnis stellte die Kammer fest, dass die Ast vorliegend durch das Unterbleiben der gebotenen europaweiten Ausschreibung eine Rechtsverletzung erfahren habe, § 114 Abs. 1 S. 1 GWB. Der mit der Beigeladenen geschlossene Vertrag sei jedenfalls nach § 101b Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 GWB für unwirksam zu erklären. Die umstrittene Frage, ob § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB auch dann anwendbar ist, wenn zwar, wie vorliegend, mehrere Bieter beteiligt wurden, jedoch eine gebotene europaweite Ausschreibung unterlassen wurde, konnte daher dahinstehen (für eine solche Auslegung jüngst: OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.01.2014, 1 Verg 3/13, Besprechung der Entscheidung von Frau RAin Dr. Herten-Koch hier. ^[3]).

Zur Begründung der erlittenen Rechtsverletzung führte die Kammer aus: Zwar habe die Ast infolge des Unterbleibens einer europaweiten Bekanntmachung keinen Nachteil erfahren, weil sie Kenntnis von der anstehenden, national publizierten Vergabe erlangt habe und sich auch am Wettbewerb beteiligen konnte. Auch habe die Ast Zugang zum vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren erhalten, sodass ihr auch wirksamer Rechtsschutz offen stehe. Der Nachteil, den die Ast in der hier vorliegenden Sachverhaltskonstellation durch die Nichtanwendung der SektVO erlitten habe, liege aber darin begründet, dass die Ag den Ausschluss des Angebots der Ast nicht nach den richtigen Bestimmungen beurteilt und entschieden habe.

Hier sei einerseits festzustellen, dass es die Ag unterlassen habe, in der Vergabeakte überhaupt festzuhalten, auf welche Rechtsgrundlage der Ausschluss gestützt sei. Es werde schon keine Ausschlussnorm in Bezug genommen, folglich finde auch keine Subsumtion des Sachverhalts statt. Insofern liege bereits ein Dokumentationsmangel vor. Die originären Überlegungen der Ag seien nicht nachvollziehbar und überprüfbar, was für sich allein genommen bereits eine Rechtsverletzung begründe, da die Ast nach § 97 Abs. 7 GWB Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation habe. Soweit die Ag in ihrer Rügeantwort auf zwei obergerichtliche Entscheidungen aus den Jahren 2002 und 2005 Bezug genommen habe, sei dies für die Begründung des Ausschlusses nicht ausreichend gewesen. Notwendig gewesen wäre eine dezidierte Auseinandersetzung mit der aktuellen Rechtslage, die gerade in Bezug auf Angebotsausschlüsse aufgrund formeller Defizite auf der ersten Wertungsstufe durch die Vergaberechtsreformen aus dem Jahr 2009 substantielle Änderungen erfahren habe.

Anknüpfungspunkt hätte die Bestimmung des § 19 Abs. 3 SektVO sein müssen, die dem Auftraggeber ein Nachforderungsermessen in Bezug auf fehlende Erklärungen und Nachweise eröffnet. Dabei hätte die zu § 19 Abs. 3 SektVO ergangene obergerichtliche Rechtsprechung berücksichtigt werden müssen. Danach seien zwar inhaltlich unvollständige Erklärungen keiner Nachforderung nach § 19 Abs. 3 SektVO zugänglich. Allerdings komme eine Nachforderung bei Wirksamkeitsmängeln durchaus in Betracht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.11.2013, Verg 20/13, Besprechungen der Entscheidungen von Herrn RA Schröder und Dr. Queisner hier. ^[4]). Wenn die Ag in ihrer Rügeantwort davon ausgehe, dass die Ast aufgrund des Änderungsvorbehaltes „kein verbindliches Angebot“ vorgelegt habe, hätte die Überlegung nahegelegen, im Sinne der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu prüfen, ob nicht ein Wirksamkeitsmangel bezüglich der Konzepte vorliege, der eine Nachforderung u.U. ermöglicht hätte. Ebenfalls hätte die Entscheidung berücksichtigt werden müssen, wonach bei der im Gegensatz zur VOB weniger formstrengen SektVO auch im Rahmen bindender Angebote Angaben, konkret sogar Preisangaben, nachgefordert werden können (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.04.2012, Verg 9/12). Mit diesen durch die Rechtsprechung konkretisierten Vorgaben des § 19 SektVO hätte sich die Ag nach Ansicht der Kammer auseinandersetzen und ihre Überlegungen und Ergebnisse einer angemessenen Dokumentation zuführen müssen. Hätte sich die Ag mit § 19 Abs. 3 SektVO befasst, so hätte sie auf die Thematik stoßen müssen, dass die Möglichkeit eines Fehlens der Konzepte im Rechtssinn aufgrund fehlenden Rechtsbindungswillens und damit die Nachforderungsmöglichkeit im Raum steht. Dass die Ag diese Möglichkeiten nicht in Erwägung gezogen und geprüft hat, gehe auf die Anwendung der falschen Normen zurück und reiche für eine Rechtsverletzung infolge der Nichtdurchführung eines europaweiten Verfahrens aus.

Da eine Rechtsverletzung der Ast infolge des unterbliebenen europaweiten Vergabeverfahrens gegeben sei, sei der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen nach § 101b GWB für unwirksam zu erklären. Auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wie er in § 114 Abs. 1 S. 1 GWB für das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren normiert ist, stehe dieser einschneidenden Maßnahme nicht entgegen. Die von der Ast beantragte Neuwertung komme allerdings nicht in Betracht, da eine Zuschlagserteilung ohne die gebotene europaweite Ausschreibung auch an die Ast einer De-facto Vergabe entspräche. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht müssten neue Angebote auf der Grundlage eines ordnungsgemäßen Verfahrens eingeholt werden.

Praxistipp

• Wer schreibt, der bleibt. Dies trifft auch im Vergabeverfahren zu. Die Bedeutung einer ordnungsgemäßen Dokumentation sollte von öffentlichen Auftraggebern nicht unterschätzt werden. Wie die Entscheidung der Vergabekammer zeigt, sollten nicht nur die Ergebnisse, sondern auch die diesen Ergebnissen zugrunde liegenden Erwägungen unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtslage nachvollzieh- und belastbar begründet und dokumentiert werden. In ihrem eigenen Interesse sollten sich Auftraggeber nicht auf die durchaus von den Nachprüfungsinstanzen anerkannten Möglichkeiten zur nachträglichen Heilung von Dokumentationsmängeln verlassen (siehe BGH, Beschl. vom 08.02.2011, X ZB 4/10, Besprechung der Entscheidung von Herrn RA Schröder hier ^[5]). Zudem sollte die Dokumentation der jeweiligen Verfahrensschritte auch so zeitnah erfolgen, dass eine sofortige und vollständige Übersendung der Vergabeakte an die Vergabekammer nach Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens (siehe § 110 Abs. 2 Satz 4 GWB) möglich ist. Andernfalls besteht die Gefahr, dass etwaige spätere Ergänzungen von der Vergabekammer wie hier unberücksichtigt bleiben.

• Fehlen im Angebot eines Bieters Angaben oder Unterlagen, so sollte sich der Auftraggeber dezidiert mit den nach der jeweils einschlägigen Vergabeordnung vorgesehenen Nachforderungsregelungen und dem konkreten Sachverhalt auseinandersetzen und dabei insbesondere auch die aktuelle Rechtsprechung berücksichtigen. Es existiert mittlerweile eine fein ziselierte und teilweise divergierende Rechtsprechung unterschiedlicher Nachprüfungsinstanzen zu der Frage, welche Angaben und Unterlagen nachgefordert werden dürfen oder müssen und bei welchen Unterlagen eine Nachforderung ausgeschlossen ist (gegen die Nachforderungsfähigkeit von Typen- und Fabrikatsangaben etwa VK Thüringen, Beschl. v. 12.04.2013 – 250-4002-2400/2013-E-008-SOK; vgl. auch Baumann, VPR 2013, 24 sowie VK Südbayern, Beschl. v. 07.03.2014 – Z3-3-3194-1-02-01/14; a.A. hingegen jüngst VK Nordbayern, Beschl. v. 25.06.2014 – 21.VK-3194-15/14; siehe zur Nachforderung aus europarechtlicher Perspektive ferner EuGH, Urt. v. 10.10.2013 – Rs. C-336/12, Besprechung der Entscheidung von Frau RAin Dr. Pfarr hier. ^[6]).

• Bleiben trotz einer aus Sicht der Vergabestelle ordnungsgemäßen Schätzung des Auftragswertes Restzweifel darüber, ob ein europaweites Verfahren durchzuführen ist oder nicht und entscheidet sich die Vergabestelle letztlich gegen die Durchführung eines europaweiten Verfahrens, so kann sich zur Risikominimierung zumindest eine ex-post Bekanntmachung des vergebenen Auftrags im Amtsblatt der Europäischen Union empfehlen. Dann ist die Geltendmachung einer etwaigen Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrages nur 30 Kalendertage nach Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union möglich (siehe § 101b Abs. 2 Satz 2 GWB).

• Die für eine europaweite Ausschreibungspflicht relevante Frage, ob ein Bauauftrag, für den ein deutlich höherer Schwellenwert gilt, oder ein Liefer-/Dienstleistungsauftrag, für den niedrigere Schwellenwerte gelten, vorliegt, konnte hier wegen des Erreichens des für Bauleistungen geltenden höheren Schwellenwertes dahingestellt bleiben. Liegt der ordnungsgemäß geschätzte Auftragswert indes unter dem für Bauleistungen aber über dem für Liefer-/Dienstleistungen geltenden Schwellenwert, so ist die Entscheidung der Frage, was vorliegt, von maßgeblicher Bedeutung und sollte eingehend geprüft und dokumentiert werden. Bei gemischten Aufträgen, die Elemente von Bauaufträgen und anderen Aufträgen aufweisen, ist auf den Hauptgegenstand abzustellen, wobei die anteiligen Wertverhältnisse nicht maßgebend sind, sondern nur indizielle Anhaltspunkte und eine erste Orientierung bieten. Entscheidend ist die funktionale Zuordnung der Leistungen zum jeweiligen Vertragstyp und deren gegenständliche, vertragliche Bedeutung (instruktiv zum Vorgehen und mit weiteren Nachweisen zu in Einzelfragen auch divergierender Rechtsprechung anderer Nachprüfungsinstanzen: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.04.2014 Verg 35/13, Besprechung der Entscheidung von Frau RAin Meincke hier. ^[7]).