Zu unzulässigen Abweichungen von Ausschreibungsbedingungen gibt es viele Entscheidungen. Doch was gilt bei beabsichtigten Abweichungen vom eigenen Angebot?

GWB §§ 101a, 101b, 107 Abs. 3; VOL/A 2009 § 7 EG Abs. 9, § 19 EG Abs. 5

Leitsatz

1. (…)
2. Hat ein Bieter zwar alle Erklärungen abgegeben und das Leistungsverzeichnis vollständig ausgefüllt, jedoch subjektiv die Absicht, die Ausführung der Leistung abweichend vom Angebot durchzuführen, fehlt diesem Bieter die notwendige Zuverlässigkeit
3. Bedient sich ein Bieter der Fähigkeiten Dritter zur Leistungserbringung, so muss die VSt auch die Eignung der Dritten vor Zuschlagserteilung prüfen können. Hierzu kann sie mit dem Angebot zunächst die Angabe von Nachunternehmerleistungen fordern.
4. Bei der Abgrenzung von Nachunternehmerleistungen und reinen Hilfsleistungen kommt es entscheidend darauf an, welche konkreten Leistungen nach dem ausgeschriebenen Vertrag im Einzelnen zu erbringen sind.

Sachverhalt

Bei der Ausschreibung von Verpflegungsleistungen im offenen Verfahren mussten die Bieter in einem Formblatt angeben, ob und ggf. welche Leistungen durch Unterauftragnehmer erbracht werden sollten. Ein Unternehmen stellte die angebotenen Getränke zwar selbst her, konnte sie mangels Fuhrpark aber nicht selbst ausliefern. Als es den Zuschlag erhalten sollte, leitete ein Konkurrent ein Nachprüfungsverfahren ein. Der Wettbewerber wusste nämlich, dass der ausgewählte Bestbieter nach Angebotsabgabe an einen Dritten als potentiellen Lieferanten herangetreten war und vermutete eine wahrheitswidrig unterbliebene Angabe dieses Subunternehmers im ausgewählten Angebot.

Die Entscheidung

Mit Erfolg! Der Bestbieter hatte tatsächlich nicht angegeben, dass die Belieferung durch Dritte erfolgen sollte. Da er subjektiv die Absicht hatte, die Leistung abweichend von seinem Angebot auszuführen, war er nach Ansicht der Vergabekammer Nordbayern nicht zuverlässig und damit auszuschließen. Richtigerweise hätte er das ausliefernde Unternehmen als Nachunternehmer angeben müssen. Der Vergabekammer zufolge ließ der Vertrag erkennen, dass es sich um eine Hauptleistungspflicht handelte. Sie verwies insbesondere darauf, dass verspätete Lieferungen zu einer Ablehnung der Ware berechtigten.

Rechtliche Würdigung

Eine zweifelhafte Entscheidung. Der seitens der Vergabekammer zitierte Beschluss des OLG München bezog sich auf ein von der Leistungsbeschreibung abweichendes Angebot (vgl. OLG München, Beschluss vom 15.11.2007, Az.: Verg 10/07). Auf den vorliegenden Fall dürfte das nicht unmittelbar übertragbar sein, denn den Ausführungen der Vergabekammer zufolge wich nicht das Angebot von der Leistungsbeschreibung ab, sondern die beabsichtigte Ausführung von der tatsächlich angebotenen Leistung. Die Sanktion von Vertragsverstößen ist aber eigentlich nicht Aufgabe des Vergaberechts.

Zwar können vorsätzlich unzutreffende Erklärungen in Bezug auf die Eignung gemäß § 7 EG Abs. 6 lit e VOL/A zum Ausschluss führen. Wenn der Bieter allerdings im vorliegenden Fall nicht erkannt hat, dass die Auslieferung als Nachunternehmerleistung einzuordnen war, fehlte der erforderliche Vorsatz. Die Einordnung als Nachunternehmer kann im Einzelfall schwierig sein (vgl. z.B. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.07.2014, Az.: 1 VK 28/14; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2010, Verg 47/10 m.w.N). Im entschiedenen Fall bezogen sich die qualitativen Zuschlagskriterien zudem allein auf die Produkteigenschaften. Man hätte also diese Kenntnis wohl nicht so ohne Weiteres unterstellen können. Die Entscheidung enthält zu dieser Frage allerdings keine Aussage.

Praxistipp

Auftraggeber sollten nicht darauf vertrauen, dass sich die Linie der Vergabekammer Nordbayern allgemein durchsetzt.  Das richtige Mittel, um eine hinreichende Eignung sicherzustellen, sind vorausschauend und transparent gestaltete Eignungskriterien. Ohnehin wäre nach dem neuen § 56 VgV bei einer offensichtlich unzutreffenden unternehmensbezogenen Angabe vor einem Ausschluss wohl vorrangig eine Nachforderung in Betracht zu ziehen. Bietern ist dennoch zu empfehlen, das Risiko eines Angebotsausschlusses durch rechtzeitige Fragen zu unklaren Anforderungen zu vermeiden.

Über Dr. Valeska Pfarr, MLE

Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand.

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