Leistungsbestimmungsrecht ist das Penicillin des 21. Jahrhunderts! Abweichen von Losvergabe bei langjähriger Übung und bei kleinem Marktumfeld nahezu ausgeschlossen! (VK Südbayern, Beschl. v. 30.03.2017 – Z3-3-3194-1-04-02/17)

Ist ein Bieter aufgrund eigener Kapazitäten in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen insgesamt zu erbringen, hätte er durch eine Losaufteilung keine besseren Chancen auf Erteilung des Zuschlags. Besteht eine langjährige Übung mit entsprechenden branchenspezifischen Fachempfehlungen, bestimmte Leistungen (hier Feuerwehrfahrzeuge) in Fachlose aufgeteilt auszuschreiben, bedarf eine Abweichung von dieser Übung wegen nunmehr angeblich unbeherrschbarer Schnittstellenprobleme einer besonders gründlichen Begründung. Abweichungen von den Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) sind nach dem neuen Recht zulässig.

§ 97 Abs. 4 Satz 3 GWB; § 14 Abs. 6 VgV; § 29 Abs. 2 VgV; VOL/B

Sachverhalt

Der Auftraggeber hat mit europaweiter Bekanntmachung die gemeinsame Lieferung von drei baugleichen Hubrettungsfahrzeugen (Feuerwehrfahrzeugen) im Wege eines offenen Verfahrens als Lieferauftrag ausgeschrieben. Nach der Bekanntmachung erfolgte keine Aufteilung in Lose. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Wie aus den Bewerbungsbedingungen hervorgeht, werden beim Wertungskriterium Preis die Gesamtkosten über alle Fahrzeuge berücksichtigt. In der Vormerkung der Leistungsbeschreibung wurde darauf hingewiesen, dass der in der Leistungsbeschreibung ausgewiesene Kaufpreis sämtliche Kosten einschließlich aller Nebenkosten berücksichtige. Der Auftragnehmer schuldet zu diesem Kaufpreis ein vollständig montiertes, betriebsfertiges und voll funktionsfähiges Fahrzeug.

Nach Erhalt der Vergabeunterlagen rügte die Antragstellerin eine Vielzahl von vermeintlichen Vergaberechtsverstößen. U.a. rügte sie erstens, dass eine mittelbar diskriminierende Leistungsbeschreibung vorliege, weil die Anforderungen des Auftraggebers an die Beschaffenheit des Rettungskorbs auf eine bestimmte Technik zugeschnitten seien und damit die Antragstellerin sich gehindert sehe, ein zuschlagsfähiges Angebot abzugeben. Zweitens führte die Antragstellerin aus, dass der Auftraggeber vorliegend gegen das Gebot der losweisen Vergabe verstoßen habe. Es hätte eine Vergabe in drei Losen erfolgen müssen (Los 1 Fahrgestell, Los 2 Aufbau und Los 3 Beladung). Die Voraussetzungen für eine einheitliche Gesamtvergabe seien nicht gegeben, da weder wirtschaftliche oder technische Gründe vorliegen. Drittens rügte die Antragstellerin, dass der Auftraggeber in unzulässiger Weise Änderungen an der VOL/B vorgenommen habe.

Weil die vorangegangenen Rügen den Auftraggeber nicht zur Änderung seiner Rechtsauffassung bewegten, beantragte die Antragstellerin im Februar 2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Die Entscheidung

Ohne Erfolg! Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, aber unbegründet.

(1) Vorgaben in der Leistungsbeschreibung und Leistungsbestimmungsrecht

Die Vorgaben in der Leistungsbeschreibung zum Rettungskorb führen nicht zu einer Rechtsverletzung der Antragstellerin. Sie führen erstens nicht dazu, dass die Antragstellerin kein wertungsfähiges Angebot abgeben könnte und sind zweitens durch das Leistungsbestimmungsrecht der Antragsgegner gerechtfertigt.

Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Hintergrund dafür ist, dass das Vergaberecht nicht regelt, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art und Weise der Beschaffung. Die danach im jeweiligen Fall vorgenommene Bestimmung des Beschaffungsgegenstands ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen im Ausgangspunkt nicht zu kontrollieren. Allerdings ist die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes nicht schrankenlos. Der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers beim Beschaffungsgegenstand sind durch das Vergaberecht Grenzen gesetzt. Sie wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen. Darüber hinaus sind die Vorgaben des § 31 Abs. 6 VgV zu beachten, der vorschreibt, dass, soweit dies nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, der Auftraggeber in technischen Anforderungen (in einem weit zu verstehenden Sinn) nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren verweisen darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte ausgeschlossen oder begünstigt werden.

Die dem Auftraggeber gesetzten vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit sind eingehalten, wenn

• die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
• vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
• solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und
• die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt. An diesen Grundsätzen ist auch die streitgegenständliche Vergabe zu messen. Im Ergebnis durfte der Auftraggeber im Rahmen seines Leistungsbestimmungsrechts eine horizontale Aufnahme der Trage in der Leistungsbeschreibung vorgeben.

(2) Verstoß gegen das Losbildungsgebot

Soweit die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag einen Verstoß gegen das Gebot der Fachlosaufteilung nach § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB geltend macht, weil eine Aufteilung des ausgeschriebenen Auftrags in die Fachlose Fahrgestell und Aufbau unterblieben ist, kann offen bleiben, ob ein solcher Verstoß hier tatsächlich gegeben ist; insbesondere muss vorliegend nicht geprüft werden, ob wirtschaftliche oder technische Gründe existieren, die ausnahmsweise eine Gesamtvergabe rechtfertigen würden. Denn die Antragstellerin ist durch einen solchen Verstoß jedenfalls nicht nach § 168 Abs. 1 Satz 1 GWB in ihren Rechten verletzt, da nicht ersichtlich ist, ob und inwieweit sich dadurch ihre Zuschlagschancen verschlechtern. Das Gebot der Aufteilung eines Auftrags in Fachlose dient dem Ziel, dass öffentliche Aufträge so aufgeteilt und zugeschnitten werden, dass es auf eine bestimmte Leistung spezialisierten Unternehmen möglich ist, sich als Einzelbieter und nicht nur in Form von Bietergemeinschaften oder als Unterauftragnehmer am Wettbewerb um die gebildeten Lose zu beteiligen. Diesen Unternehmen soll somit die Chance gegeben werden, überhaupt ein Angebot abgeben zu können und sich damit am Wettbewerb zumindest um Teile des Gesamtauftrags beteiligten zu können. Die so im Falle einer Fachlosaufteilung bestehenden Zuschlagschancen von spezialisierten Unternehmen würden bei einer Gesamtvergabe hingegen beseitigt werden. Im Fall der Antragstellerin liegt eine solche in den Schutzbereich der fraglichen Regelungen fallende Konstellation jedoch gerade nicht vor.

(3) Abweichung von den Vertragsbestimmungen der VOL/B

Nach § 29 Abs. 2 VgV sind die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) in der Regel zum Vertragsgegenstand zu machen. Anders, als noch in § 11 EG VOL/A, in dem die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen zwingend Bestandteil des Vertrages werden mussten, stellt die Vorgabe dieses Regelwerks nun nur noch die Regel dar. Dies bedeutet, dass Ausnahmen zulässig sind. Die Vertragsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers wird damit weit weniger eingeschränkt, als dies bislang nach § 11 EG VOL/A der Fall gewesen ist. Jetzt kann der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich die aus seiner Sicht optimal auf den zu vergebenden Auftrag abgestimmten vertraglichen Regelungen vorgeben.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung ist richtig, wenngleich in der Begründung nicht durchweg gelungen. Dies dürfte auch mit der Vielzahl an Rügegegenständen zusammenhängen.

Zutreffend fasst die VK Südbayern zunächst die Rechtsprechung zum Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers zusammen. Das Penicillin des 21. Jahrhunderts hat insofern seine Wirkung entfaltet (zu der Begriffsbezeichnung siehe Fett, IBR 2014, 228). Man möchte ergänzen: Die inhaltlichen Ausführungen der Vergabekammer lassen den Schluss zu, dass dagegen in der Sache auch keine durchgreifenden Bedenken bestehen.

Im Hinblick auf das Losbildungsgebot schließt sich die Vergabekammer der Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes vom 31.10.2016 Az. VK 1-90/16 (siehe: Vergabeblog.de vom 08/05/2017, Nr. 31312 ^[1]) an und entscheidet, dass ein Bieter sich nicht auf einen etwaigen Rechtsverstoß berufen kann, wenn ihm auch ohne den Verstoß eine Teilnahme am Vergabeverfahren möglich ist. Die Entscheidung der Vergabekammer ist zutreffend und nicht zu beanstanden. Leider hat wie zuvor auch die Vergabekammer des Bundes die VK Südbayern dieser Frage nicht bereits auf Zulässigkeitsebene entschieden, sondern erst im Rahmen der Begründetheitsprüfung. Und dies trotz folgender Aussage im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung: Denn die Antragstellerin ist ohne Zweifel in der Lage, ein Gesamtangebot mit einem Fahrgestell und einem darauf genau abgestimmten Aufbau zu unterbreiten, so dass nicht ersichtlich ist, inwieweit das Unterlassen der Fachlosvergabe die Zuschlagschancen der Antragstellerin schmälern würde. Das Ergebnis ändert sich dadurch freilich nicht.

Trotzdem sieht sich die Vergabekammer in begrüßenswerter Deutlichkeit dazu veranlasst, darauf hinzuweisen, dass erhebliche Bedenken im Hinblick auf die unterbliebene Fachlosbildung zwischen Fahrgestell und Aufbau bestehen. Denn eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen stattfinden. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen. Für das Maß eines Überwiegens lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Die Frage, ob gemäß § 97 Abs. 3 GWB Fachlose zu bilden sind, ist für jedes in Betracht kommende Fachgewerk getrennt zu beantworten. Dies führt nach Auffassung der Vergabekammer dazu, dass im Hinblick auf Feuerwehrfahrzeuge für jeden Fahrzeugtyp gesondert zu begründen ist, warum von einer Fachlosvergabe abgesehen werden kann, da die Schnittstellenproblematik sich bei jedem Fahrzeugtyp differenziert stellt und sich die Zahl der zu erwartenden Marktteilnehmer je nach Fahrzeug stark unterschiedlich ist.

Zwar hat der Auftraggeber vorliegend eine umfangreiche Begründung über die ihrer Ansicht nach vorliegenden technischen Gründe zum Absehen von einer Losvergabe vorgelegt. Angesichts dessen, dass bisher die Fachlosbildung bei der Beschaffung von Einsatzfahrzeugen der Feuerwehr jedoch der absolute Regelfall war und die Verwaltungspraxis und Verwaltungsgerichtsbarkeit im Unterlassen der Fachlosbildung einen schweren Vergabeverstoß sieht (siehe VG Augsburg, Urteil vom 23.02.2016 Az. Au 3 K 15.1070; dazu Vergabeblog.de vom 07/04/2016, Nr. 25371 ^[2] und jüngst VGH München, Beschluss vom 22.05.2017 Az. 4 ZB 16.577), sind an die Darlegung der technischen Gründe allerdings sehr hohe Anforderungen zu stellen. Angesichts der Tatsache, dass derartige Fahrzeuge in den letzten Jahren in großer Zahl ganz regelmäßig über eine Fachlosaufteilung beschafft wurden und den Fahrzeugen teilweise DIN-Normen zugrunde liegen, erscheint es aus Sicht der Vergabekammer unglaubwürdig, dass plötzlich die Schnittstellenproblematik nicht mehr beherrscht werden könnte. Der relativ kleine Markt bringt darüber hinaus die Gefahr, dass bei einem Absehen von der Fachlosbildung bei gleichzeitiger ggf. zulässiger Vorgabe von Alleinstellungsmerkmalen eines Marktteilnehmers der Wettbewerb vollständig ausgeschaltet wird. Vor diesem Hintergrund weist die Vergabekammer zutreffend auf eine wichtige Verfahrensalternative hin: Es könnte für die öffentlichen Auftraggeber zumutbar sein, die Schnittstellenproblematik durch sukzessive Ausschreibung von Fahrgestell und Aufbau zu entschärfen. Ob die entsprechende Verzögerung des Vergabeverfahren über den einer Fachlosvergabe immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand hinausgeht, der nach dem Zweck des Gesetzes in Kauf zu nehmen ist und bei der Abwägung grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben hat, erscheint der Vergabekammer zu Recht zweifelhaft.

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Praxistipp

Das Leistungsbestimmungsrecht ermöglicht es dem Auftraggeber mit Hilfe einer sachlich in einem Vergabevermerk gut begründeten Entscheidung, gewünschte Anforderungen am Markt auch gegen Widerstände durchzusetzen. Dagegen wird der Verzicht auf eine Fach- oder Teillosaufteilung nur durchsetzbar gelingen, wenn der Auftraggeber dafür beachtliche, einzelfallbezogene (!), Gründe anführen kann. Das Losbildungsgebot wird vor allem bei einer (vermeintlich) allgemein anerkannten Vergabepraxis in einem nur sehr beschränkten Bieterumfeld kaum zu umgehen sein. Befürchtet der Auftraggeber zwischen Leistungsteilen nicht beherrschbare Schnittstellen, muss diesen möglichst durch eine entsprechende Ausgestaltung der Vergabeunterlagen (vor allem der Leistungsbeschreibung und der Vertragsbedingungen) Rechnung getragen werden. Modifizierungen der VOL/B sind nach dem neuen Recht nunmehr ausdrücklich möglich. Dies gilt zukünftig auch im Rahmen der Unterschwellenvergabeordnung nach § 21 Abs. 2 UVGO.

Bieter können der Entscheidung entnehmen, dass sie sich mit den Vorgaben des Auftraggebers grundsätzlich abfinden müssen, sofern diese nicht offenkundig auf ein bestimmtes (Konkurrent)Produkt zugeschnitten sind. Kann ein Bieter ungeachtet der möglicherweise gegebenen Verletzung des Losbildungsgebots trotzdem mit Erfolg ein Angebot auf die Gesamtleistung abgeben, ist ihm eine Berufung auf diesen Rechtsverstoß nicht möglich ist.