Wirkt ein Bieter bei der Aufklärung seines Angebotes durch den Auftraggeber nur sehr unzureichend mit bzw. beantwortet die ihm vom Auftraggeber gestellten Fragen nicht fristgerecht, ist der Ausschluss seines Angebotes zwingend.
Leitsätze
1. Auch bei einem hinsichtlich des Gesamtpreises unauffälligen Angebot darf der Auftraggeber Aufklärung zu Einzelpreisen verlangen, wenn diese sowohl von den eigenen Preisen des Bieters zu ähnlichen Positionen als auch von den Preisen der Konkurrenten exorbitant abweichen und diese Abweichungen weder durch einen höheren Leistungsumfang noch durch Marktgegebenheiten oder -besonderheiten zu erklären sind.
2. Beantwortet ein Bieter Fragen, die ihm der Auftraggeber im Rahmen einer zulässigen Aufklärung stellt, innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht, muss sein Angebot nach § 15 Abs. 2 EU VOB/A 2016 ausgeschlossen werden.
§ 15 Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A; § 15 Abs. 2 EU VOB/A
Sachverhalt
Ein Abwasserzweckverband (AG) hatte im Juni 2017 Leistungen für den Ausbau von Abwasserreinigungsanlagen europaweit ausgeschrieben. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Zu den insgesamt vier Bietern gehörte Bieter A, dessen im Gesamtpreis völlig unauffälliges Angebot das niedrigste war; allerdings gab es Auffälligkeiten bei Einzelpreisen, speziell zu den Leistungen Lagerplatz für Sortierung und getrennte Lagerung von Baustellenabfällen (OZ 1.1.20) und Dichtigkeitsprobe (OZ 1.10.810). Bei erstgenannter OZ hatte A einen Pauschalpreis von EUR 140.000 eingetragen, während die Pauschalen der Konkurrenten jeweils unter EUR 4000 lagen.
Bei letztgenannter OZ fand sich bei A ein Betrag von EUR 44.000, während die Pauschalen der Konkurrenten gut EUR 40.000 niedriger waren. Darauf forderte der AG den A zur Vorlage des ausgefüllten Preisblatts (221 oder 222) sowie zur Darlegung der Auskömmlichkeit und Aufgliederung der benannten Einzelpreise (EPs) auf. Nachdem die Vorlage des Formblatts, die Aufgliederung der EPs und auch die Vorlage der Urkalkulation keinen Beitrag zur Preisaufklärung leisten konnten, forderte der AG den A auf, bis 15.08.2017, 12 Uhr, auf seine Fragen schriftlich Antwort zu geben. Im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs am 21.08.2017 gab A teilweise ausweichende, teilweise unzureichende Antworten auf die Fragen des AG, worauf dieser dem A am 31.08.2017 mitteilte, dass sein Angebot ausgeschlossen worden sei und ein anderer Bieter den Auftrag erhalte. A beantragte Nachprüfung bei der VK, die seinen Antrag als unbegründet zurückwies; dagegen legte A sofortige Beschwerde beim OLG ein.
Die Entscheidung
Das OLG gibt dem AG Recht und bestätigt den Angebotsausschluss. Der AG ist zweifelsohne berechtigt, von A gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Aufklärung zu den Preisen für OZ 1.1.20 und OZ 1.10.810 zu verlangen. A ist hier Bestbieter. Wenn mit seinem Angebot alles in Ordnung gewesen war, aber auch nur dann, hätte er beauftragt werden müssen. Ob aber alles in Ordnung ist, stellt der AG zu Recht in Frage. Die exorbitanten Abweichungen von den eigenen Preisen des A bei ähnlichen Positionen sowie von den Preisen der Konkurrenten sind weder durch einen höheren Leistungsumfang noch durch Marktgegebenheiten oder -besonderheiten zu erklären, weshalb sie vom AG auch nicht ignoriert werden konnten. Der Verdacht einer unzulässigen „Mischkalkulation“ (siehe BGH – B. v. 18.05.2004 X ZB 7/04) hat sich hier geradezu aufgedrängt. Wenn es überhaupt eine (vergaberechtskonforme) Erklärung gegeben hat, ist nur A in der Lage, diese zu geben.
Mit Blick auf OZ 1.1.20 bleibt nur die Feststellung, dass A keine einzige der ihm schriftlich gestellten Fragen innerhalb der am 15.08. 2017, 12.00 Uhr abgelaufenen Frist beantwortet hat, er also die ihm gesetzte Frist ohne Antwort verstreichen ließ – was für den zwingenden Angebotsausschluss gemäß § 15 Abs. 2 EU VOB/A ausreicht. Die Behauptung des A, er hätte dem AG nicht mehr als geschehen mitteilen können, ist abwegig. Zum einen hat er in den Schriftsätzen seines Verfahrensbeteiligten bereits mehr mitgeteilt – dies allerdings zu spät; im Vergabeverfahren hat er offensichtlich nur gemauert. Zum anderen geht das OLG davon aus, dass auch bei A nicht mit dem Würfelbecher kalkuliert wird und deshalb zumindest die für die Erstellung des Angebots verantwortliche Person in der Lage gewesen sein musste, die Einzelheiten der angebotenen Preise darzulegen. Dies ist von Seiten des A aber offenbar nie gewollt gewesen. Ohne dass es für die zu treffende Entscheidung noch darauf ankommt, ist darauf hinzuweisen, dass das OLG auch hinsichtlich OZ 1.10.810 zur Bejahung des Ausschlussgrundes nach § 15 Abs. 2 EU VOB/A neigt, weil insoweit insbesondere die Frage zu den Lohnkosten innerhalb der bis zum 15. August 2017, 12.00 Uhr laufenden Frist unbeantwortet geblieben ist und A somit – wenn überhaupt – nur eine unzureichende Teilaufklärung geboten hat.
Darüber hinaus teilt das OLG auch die Auffassung des AG und der vorinstanzlichen VK, dass das Herumdrucksen der Vertreter des A am 21. August 2017 zu OZ 1.10.810 nur als Eingeständnis einer unzulässigen „Mischkalkulation“ interpretiert werden kann – womit grundsätzlich der Ausschlussgrund der unvollständigen, da inhaltlich unrichtigen Preisangabe (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 EU VOB/A) gegeben ist. Zwar besteht bei jeder Dichtigkeitsprobe das kalkulationsrelevante Risiko des Fehlschlags mit der Notwendigkeit einer Wiederholung. Aus den übrigen Preisen lässt sich allerdings ein Preis für eine Prüfung bei OZ 1.10.810 in einer Größenordnung von höchstens 400 Euro ableiten. Mit dem im Angebot angesetzten Betrag lässt sich die Prüfung des fraglichen Vorlageschachtes somit mindestens 100 mal wiederholen – eine Annahme, die unmöglich Grundlage der Kalkulation gewesen sein kann.
Soweit A vortragen lässt, dass es ihm an einem Manipulationswillen sowie an einer Manipulationsmöglichkeit fehlt, ist dies unerheblich. Maßgegend ist allein, dass eine Preisangabe unzutreffend ist. Die Motive hierfür interessieren nicht; darüber muss auch nicht aufgeklärt werden.
Rechtliche Würdigung
Selten liest man eine vergaberechtliche Entscheidung, die mit einer derart drastischen und radikalen Wortwahl einem Bieter im wahrsten Sinne des Wortes die Leviten liest. Folgende Konsequenzen sind daraus zu ziehen:
Der Auftraggeber ist immer dann, wenn er Zweifel an der Angemessenheit der angebotenen Preise hat, zur Aufklärung der Preisbildung verpflichtet! Nach geltender Rechtsprechung können dabei sogar Mitbewerber vom AG eine nähere Prüfung der Angemessenheit der Preise verlangen (BGH, B. v. 31.01.2017- X ZB 10/16).
Andererseits ist der Bieter zur Mitarbeit bei der Preisprüfung durch den AG verpflichtet, da naturgemäß nur ihm eine Darlegung der einzelnen Preisbestandteile und damit auch der Nachweis der Angemessenheit und Auskömmlichkeit der angebotenen Preise möglich ist. Sperrt sich dagegen der Bieter oder verweigert er diese Mitarbeit, ist der Ausschluss seines Angebots zwingend.
Veranstaltungshinweis: Am 21. Juni findet der 2. Bau-Vergabetag in Berlin, Gendarmenmarkt statt. Bitte vormerken. Nähere Infos demnächst im Vergabeblog und auf www.bau-vergabetag.de [1].
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Über Michael Werner [2]
Michael Werner ist Rechtsanwalt und bei der DEGES GmbH [3] in Berlin tätig. Herr Werner ist Experte im deutschen und europäischen Vergaberecht sowie im Bauvertragsrecht. Vor seiner anwaltlichen Tätigkeit war Herr Werner langjähriger Leiter der Rechtsabteilung des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie e.V. und Mitglied im Deutschen Vergabe - und Vertragsausschuss des Bundes (DVA).
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