Die Ausschreibung von Briefdienstleistungen (also lizenzpflichtigen Postdienstleistungen) ist nicht unkomplex. Der Markt der Anbieter ist von der marktbeherrschenden Deutschen Post AG geprägt. Eine Vielzahl von Wettbewerbsunternehmen stellt Briefsendungen überwiegend mit eigenen Kräften nur regional zu. Sollen Postsendungen bundesweit zugestellt werden, ist dies für Wettbewerber der Deutschen Post AG nur mit einem umfassenden Nachunternehmereinsatz möglich. (Nur) Die Deutsche Post AG bewirbt eine hohe Zustellgeschwindigkeit ihrer bundesweiten Zustellung von Briefsendungen am nächsten Werktag von „rund“ 95 % (sog. E+1- Quote). Wettbewerber können eine solche hohe Quote nicht garantieren, da sich bis heute noch kein zweites bundesweit flächendeckendes Zustellnetz (ohne Nachunternehmen) gebildet hat. Die Regelungen zum Post-Universaldienst (PostG und PUDLV) sehen indes auch nur eine Quote von 80 % E+1 vor.
Einige Vergabestellen sind in der Vergangenheit nun dazu übergegangen, eine besonders schnelle Zustellung von Briefsendungen besonders „gut“ zu bewerten. Aber ist es zugelassen, Bestnoten nur dann zu vergeben, wenn die Qualität der Deutschen Post (E+1=95 %) erreicht wird? Bewertet wird gelegentlich auch eine „Stempelästhetik“, also das (hübsche?) optische Erscheinungsbild von Poststempeln oder Codierungszeichen, die auf den Sendungsumschlägen aufgedruckt werden – umso weniger Stempel – umso besser. Verwendet die Deutsche Post AG zwei bis drei Stempel oder Codierungen, kommt es bei Wettbewerbsunternehmen gelegentlich noch zu weiteren Stempelungen oder Steuerungszeichen.
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle hatte sich jüngst in einem Vergabeverfahren über die Vergabe von Postdienstleistungen mit solchen Zuschlagskriterien zu befassen.
Leitsatz
Zuschlagskriterien sind bei der Vergabe von Postdienstleistungen so zu fassen, dass auch Wettbewerbsunternehmen des marktbeherrschenden Unternehmens (der Deutschen Post AG) bei objektiv gegebener Eignung von vornherein eine Chance auf eine Zuschlagserteilung haben. Dies betrifft insbesondere die Vorgaben an die Zustellung von Briefsendungen am nächsten Tag (sog. E+1-Zustellung). Entsprechendes gilt auch für mehrfache Stempelungen auf äußeren Umschlägen der Postsendungen, die dazu führen (können), dass ein erweiterter Nachunternehmereinsatz bei der Zustellung von Postsendungen nicht mehr möglich ist.
Sachverhalt
Die größte zentrale Vergabestelle aus Niedersachsen schrieb für eine Vielzahl von öffentlichen Auftraggebern (Gebietskörperschaften; Justizverwaltung und sonstige öffentliche Auftraggeber) die Vergabe von postalischen Dienstleistungen (Zustellung von Briefsendungen) aus. Die Vergabe der Leistungen betraf einen Rahmenvertrag mit einer Laufzeit von vier Jahren für eine außerordentlich große Vielzahl von Auftraggebern.
Zur Bewertung der Angebote hatte die Vergabestelle vorgesehen, den Angebotspreis zu 30 % und Qualitätskriterien zu 70 % zu berücksichtigen. Die Qualitätskriterien bezogen sich im Wesentlichen auf eine möglichst schnelle Zustellung der Postsendungen (Quote der garantierten E+1-Zustellung) und auf die Vorgabe, die äußeren Umschläge der Sendungen mit möglichst wenig Stempeln zu versehen (insbesondere im Falle eines Nachunternehmereinsatzes).
Im Einzelnen hatten die Bieter für die „Quote der E+1-Zustellung“ ein Konzept vorzulegen, wie sie eine möglichst gute Quote „bei Durchlauf der maximalen Anzahl an Unterauftragnehmern bzw. Partnerunternehmen“ sicherstellen. Diese „Quote“ war auch vertraglich zu „garantieren“. Ein Wettbewerbsunternehmen der Deutschen Post AG hat u. a. diese Vorgaben der Zuschlagskriterien gerügt und darauf hingewiesen, dass eine bundesweite Zustellung dieser Sendungen zu 95 % am Folgetag nach der Abholung nur von der Deutschen Post AG angeboten bzw. öffentlich beworben wird. Im noch unterentwickelten Postsektor wären Wettbewerbsunternehmen der Deutschen Post AG nicht in der Lage, eine solche außerordentlich schnelle Zustellung zu garantieren. Im Übrigen sei auch kein Bedürfnis erkennbar oder dargelegt, dass Sendungen noch schneller zugestellt werden (sollten), als es die Post-Universaldienstverordnung (PUDLV) vorsieht.
Zudem sollten die Auftragnehmer (sowie alle Unterauftragnehmer) u. a. ein „Einheitliches Codiersystem“ nutzen. Betroffen war damit eine gute Bewertung eines Angebots, auf dem nur „ein Stempel“ bzw. „ein Code“ aufgebracht wurde. Dies betraf insbesondere auch einen etwaigen Einsatz von Nachunternehmen. Dazu wurde gerügt, dass die Vorgaben zur „Stempelung“ oder „Codierung“ der Sendungen kaum nachvollziehbar und intransparent seien und es bei einem Nachunternehmereinsatz zu eigenen Codierungen (Stempelungen) auf Postsendungen kommen müsse, um eine gute Zustellqualität vor Ort sicherzustellen.
Die Entscheidung
Nachdem die Vergabekammer Lüneburg den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt zurückgewiesen hatte, hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle einem entsprechenden Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung der eingelegten Beschwerde des Wettbewerbers der Deutschen Post AG stattgegeben und bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert, § 173 Abs. 1 S. 3 GWB. Das Verfahren musste nicht zu Ende geführt werden, da die Antragsgegnerin – nach den Hinweisen des Senats – das Verfahren aufhob.
Der Vergabesenat hat sich umfassend mit der Frage der Zulässigkeit entsprechender Zuschlagskriterien im Postsektor befasst.
Zur Zustellquote E+1
Eine bundesweite Zustellung von Postsendungen zu „rund 95 %“ werde gegenwärtig nur von der Deutschen Post AG so beworben. Dieses Unternehmen besetzt nach wie vor etwa 85 % des Marktes für die Beförderung von lizenzpflichtigen Postsendungen (vgl. Sondergutachten 2017 der Monopolkommission beim Bundeskartellamt Nr. 79 zum Postsektor).
Der Vergabesenat ist in der Gesamtschau der Zuschlagskriterien zu der Auffassung gelangt, dass die besonders gute Bewertung eines Angebots mit einer Quote, die der von der Deutschen Post AG beworbenen Zustellquote entspricht (95 % E+1), voraussichtlich zu erheblichen Wettbewerbsnachteilen für Konkurrenten führt. Es sei auch nicht erkennbar, dass die Vergabestelle auch tatsächlich ein „herausgehobenes Interesse“ an einer solch möglichst schnellen Zustellung habe oder haben kann. Im Ergebnis würde die Ausgestaltung dieses Zuschlagskriteriums dazu führen, dass letztlich nur das marktbeherrschende Unternehmen – und sog. Konsolidierungsunternehmen – realistische Chancen auf einen Zuschlag haben. Insoweit käme also die Anwendung dieses „Kriteriums“ nicht in Betracht.
Bewertung der Poststempel
Auch das Zuschlagskriterium eines einheitlichen Codiersystems oder einer entsprechenden Stempelung diskriminiere in unzulässiger Weise Wettbewerbsunternehmen der Deutschen Post AG. Insoweit die „Ästhetik“ des äußeren Sendungsbilds bewertet werden solle, könne dies zwar gegebenenfalls auf diesem Wege geschehen. Die Vorgaben seien allerdings intransparent. Allerdings gebe es auch die Möglichkeit, Vorgaben an eine entsprechende „Ästhetik“ zu stellen, die sich nicht nur auf die Anzahl der Frankierungen oder Codierungen – wie vorliegend – beschränkt. Im Übrigen sei schon nicht transparent erkennbar, wie die Vergabestelle solche Postcodes oder Stempelungen überhaupt diskriminierungsfrei bewerten wolle.
Rechtliche Würdigung
Der Entscheidung des Vergabesenats ist zuzustimmen. Vergabestellen sehen zunehmend Zuschlagskriterien vor, die eine möglichst schnelle – bundesweite – Zustellung von Postsendungen vorsehen (vgl. dazu auch VK Münster, Beschl. v. 1. August 2018, Az.: VK 1-24/18).
Zustellzeitvorgaben im Hinblick auf die Beförderung von lizenzpflichtigen Briefsendungen sieht die Post-Universaldienstverordnung (PUDLV) vor. Grundsätzlich sollen 80 % der an einem Werktag eingelieferten Sendungen am nächsten Werktag zugestellt werden. Diese Regelung beschreibt die entsprechenden Grundversorgungsleistungen im Sinne von § 11 PostG.
Insoweit Vergabestellen davon abweichen und eine „besonders schnelle Zustellung“ von Postsendungen bei der Zuschlagsentscheidung berücksichtigen wollen, müssen sie zunächst ein außerordentliches Bedürfnis an einer möglichst schnellen (bundesweiten) Zustellung haben und darlegen können. Insoweit Zuschlagskriterien – in dieser Hinsicht – einen Zuschnitt auf die Leistungen der Deutschen Post AG (die eine Zustellquote von „rund“ 95 % E+1 so auch nur bewirbt) nahelegen, dürfte dies regelmäßig nicht nur gegen den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz (dem im Postsektor eine besondere Bedeutung zukommt, vgl. für die Losbildung: VK Bund, Beschl. v. 29. Januar 2018, Az.: VK 2 – 138/17, Beschl. v. 9. Mai 2017, Az.: VK 2 – 34/17), sondern auch gegen das Zuschnittsverbot des § 31 Abs. 1, Abs. 6 S. 1 VgV verstoßen. (In der Praxis ist feststellbar, dass verschiedene große Vergabestellen in der jüngeren Vergangenheit auf die sogenannten E+1-Quoten verzichtet und nur eine verbindliche Zustellung in einer Quote E+2 verlangt und bewertet haben).
Insoweit darüber hinaus außerdem sonstige Qualitäts- oder Leistungsvorgaben zur Beurteilung der Leistung der verschiedenen Postdienstleistungsgesellschaften formuliert werden, muss darauf geachtet werden, dass sich auch diesbezüglich keine Diskriminierung ergibt. Im Hinblick auf die Bewertung von „Poststempeln“ oder gar einer (kryptischen) „Stempelästhetik“ stellte sich vorliegend schon das Problem, dass eine abschließende und vor allem auch diskriminierungsfreie Bewertung von unterschiedlichen Stempelungen und Codierungen, die sich heute am Markt durchgesetzt haben, ohnehin kaum möglich ist. Diesbezüglich stellt sich doch schon die Frage, ob solche (optisch) untergeordneten Merkmale (nämlich beispielsweise ein Strichcode auf einem äußeren Sendungsumschlag, der ohnehin nicht den Inhalt der Sendung betrifft) nicht vielmehr und im Gegenteil eine ordnungsgemäße Zustellung sicherstellen bzw. ermöglichen.
Vergabestellen, die dennoch besonders „schnelle“ und „hübsche“ Postdienstleistungen „besser“ bewerten wollen, werden vor dem Hintergrund der Rechtsprechung einige Definitionsarbeit leisten müssen.
Anmerkung der Redaktion
Den hier besprochenen Beschluss finden Sie zum Download im Mitgliederbereich des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW) [1]. Noch kein Mitglied im DVNW? Hier geht es zur Mitgliedschaft [2].
Über Dr. Christian von Ulmenstein [3]
Rechtsanwalt Dr. Christian v. Ulmenstein ist seit Juli 2023 Partner der Kanzlei LEINEMANN PARTNER Rechtsanwälte [4], Berlin. Er betreut und berät als Fachanwalt für Vergaberecht Vergabestellen und Bieter in komplexen öffentlichen Ausschreibungsverfahren (Bau- und Dienstleistungsvergaben). Seit der Öffnung des Postsektors gehört zu seinen Leistungen seit vielen Jahren auch die Beratung von Unternehmen und Vergabestellen bei der öffentlichen Beschaffung von Postdienstleistungen.
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