Open-House-Verträge viele Risiken, wenig Chancen oder doch das next big thing? (VK Bund, Beschl. v. 25.10.2018 – VK 2-92/18)

Bei Open-House-Verfahren handelt es sich um reine (nicht exklusive) Zulassungsverfahren bei denen der öffentliche Auftraggeber jedem geeigneten Wirtschaftsteilnehmer während der Laufzeit des Vertrags ein Beitrittsrecht zur relevanten Rahmenvereinbarung einräumt und dabei keine Auswahlentscheidung trifft. Es liegt kein Open-House-Verfahren vor, wenn der Auftraggeber keine eindeutigen und klaren Regeln über den Vertragsschluss und den Vertragsbeitritt festlegt. Es liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, wenn der Auftraggeber einzelnen Unternehmen die Möglichkeit zu exklusiven Vertragsverhandlungen gibt und ihnen die von anderen Unternehmen eingereichten Vorschläge zur Optimierung der Leistung mitteilt.

§§ 103, 135 GWB; § 127 Abs. 5 SGB V

Sachverhalt

Die Streitigkeit betrifft den Abschluss mehrerer Verträge über die Lieferung von Hilfsmitteln i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB V gemäß dem Hilfsmittelverzeichnis nach § 139 SGB V durch die Antragsgegnerin (Ag), eine gesetzliche Krankenkasse.

Bis zum 30.09.2018 erfolgte die Versorgung der Versicherten der Ag auf der Basis exklusiver Rahmenverträge durch acht verschiedene Leistungserbringer in 16 Regionallosen (je Losgebiet ein Lieferant, sog. Ein-Partner-Modell). Ein solcher Rahmenvertrag bestand auch mit der Antragstellerin (Ast).

Die Ag beabsichtigt zur Versorgung ihrer Versicherten ab dem 01.10.2018 einen neuen Versorgungsvertrag gem. § 127 Abs. 2 SGB V abzuschließen. Hierzu wurde bereits Ende 2017 / Anfang 2018 eine Markterkundung durchgeführt, bei der im Ergebnis festgestellt wurde, dass Anschlussverträge auf dem Preisniveau der Ausschreibungsverträge mit sogar besseren Leistungen als Verhandlungsverträge nach § 127 Abs. 2 SGB V möglich sind. Hierdurch sollten auch die Ziele des Gesetzes zur Stärkung der Heil- und Hilfsmittelversorgung umgesetzt werden und für die Versicherten eine spürbare Qualitätssteigerung in Form erweiterter Service-, Dienst- und Versorgungsleistungen einhergehen.

Die Ag veröffentlichte auf ihrer firmeneigenen Internetseite eine Bekanntmachung nach § 127 Abs. 2 Satz 3 SGB. In dieser Bekanntmachung heißt es u.a.:

• Die Ag beabsichtigt mit Wirkung ab 01.10.2018 Verträge nach § 127 Abs. 2 SGB V über die aufzahlungsfreie Versorgung ihrer Versicherten einschließlich evtl. notwendigem Zubehör und allen damit zusammenhängenden Dienst- und Serviceleistungen zu schließen.
• Die Vergütung soll über monatliche Pauschalen erfolgen, mit denen alle notwendigen Versorgungsleistungen abgegolten sind.
• Verhandlungsbasis ist der von uns vorbereitete Rahmenvertrag.
• Die über den Rahmenvertrag hinaus notwendigen speziellen Regelungen sollen Inhalt einer Anlage werden. Bei Interesse an einem Vertrag nehmen wir gern Ihren Entwurf zur Gestaltung der Anlage mit innovativen Ideen zur Vereinbarung und Sicherstellung einer qualitätsorientierten Versorgung nebst Preisangebot entgegen.

Nach Abschluss der Verhandlungen bestand die Möglichkeit eines Vertragsbeitrittes nach § 127 Abs. 2a SGB V. Für interessierte Leistungserbringer standen die geschlossenen Verträge sukzessive im Vertragsmanager zur Verfügung. Im Anschluss wurde das Verfahren entsprechend umgesetzt und die Vertragsentwürfe mit den Interessenten präzisiert.

Der Ag ist der Ansicht, dass die beitrittsfähigen Verträge nicht der Ausschreibungspflicht unterliegen und folglich keine öffentlichen Aufträge im Sinne des Vergaberechts sind. Es finde keine exklusive Auswahlentscheidung zugunsten eines oder weniger Leistungserbringer statt. Vielmehr können alle geeigneten Leistungserbringer den Verträgen beitreten. Es handele sich daher um ein vergaberechtsfreies Zulassungsmodell. Die dennoch geltenden Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz seien durch das von der Ag gewählte und durchgeführte Verfahren gewahrt.

Dagegen wendet sich die Ast. Sie vertritt die Ansicht, der Ag habe einen öffentlichen entgegen den vergaberechtlichen Vorschriften nicht ausgeschrieben, sondern unzulässige de-facto-Verträge in einem Verhandlungsverfahren geschlossen.

Die Entscheidung

Die VK Bund schließt sich dieser Sichtweise an. Ein dem Bund zuzurechnender öffentlicher gemischter Liefer- und Dienstleistungsauftrag im Anwendungsbereich des GWB liegt vor. Die verfahrensgegenständlichen Rahmenverträge sind gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam.

Grundsätzlich sind Verträge durch gesetzliche Krankenkassen, in deren Eigenschaft als öffentliche Auftraggeber, nach den für öffentliche Aufträge geltenden Vorschriften zu vergeben. Als Ausnahme von diesem Grundsatz ist anerkannt, dass es reine (nicht exklusiv oder selektiv wirkende) Zulassungsverfahren geben kann, die einem Beschaffungsvorgang den Charakter eines öffentlichen Auftrages nehmen. Sie können folglich ohne Anwendung des Vergaberechts durchgeführt werden. Zentrales Merkmal für ein vergaberechtsfreies Zulassungsverfahren ist das Fehlen einer Auswahlentscheidung des öffentlichen Auftraggebers zwischen mehreren Angeboten, verbunden mit der Möglichkeit aller Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, sich hieran zu beteiligen. Nach der Rechtsprechung setzt dies voraus, dass für alle geeigneten Marktteilnehmer ein offener Zugang zu gleichen Bedingungen unter Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Transparenzgebotes gewährleistet sein muss (z.B. EuGH, Urteil vom 1. März 2018, C-9/17 – Tirkkonen). Im Ergebnis liegt eine Auswahlentscheidung als Merkmal eines öffentlichen Auftrags nur dann nicht vor, wenn eine Diskriminierung und Ungleichbehandlung von Wirtschaftsteilnehmern in materieller und verfahrensbezogener Hinsicht ausgeschlossen sind.

Diesen Anforderungen hat das streitgegenständliche Beschaffungsverfahren des Ag in mehrfacher Hinsicht nicht genügt. Dabei kann nach Ansicht der Vergabekammer zunächst dahinstehen, ob die Bekanntmachung auf der firmeneigenen Internetseite den Anforderungen genügte oder vielmehr eine vorherige europaweite Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU erforderlich gewesen wäre.

• Es mangelt bereits an einer vorherigen Festlegung des Vertragsinhalts. Soweit die Ag darauf verzichtete, den Inhalt des Rahmenvertrags im Vorhinein festzulegen, hat sie gegen das Transparenzgebot verstoßen. Die Ag hat mit der Bekanntmachung lediglich die allgemeinen Regelungen des Rahmenvertrags zur Verfügung gestellt und sich hinsichtlich der vorgesehenen Leistungsbeschreibung mit dem Hinweis begnügt, dass diese bewusst nicht ausgefüllt wurde, weil wir diese mit den Vertragslieferanten gestalten und mit innovativen Ideen zur Vereinbarung und Sicherstellung einer qualitätsorientierten Versorgung im Sinne des HHVG füllen möchten. Bei Interesse freuen wir uns dazu auf Ihren Entwurf nebst Preisangebot. Damit hat die Ag darauf verzichtet, die essentialia negotii einer Zulassung im Vorhinein festzulegen.

• Ferner fehlt es an einer Festlegung eindeutiger und klarer Regeln über den Vertragsschluss und den -beitritt. Insbesondere die Auswahl der zu vorrangigen Vertragsverhandlungen eingeladenen Unternehmen erfolgte auf intransparente Weise unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Der Rahmenvertrag wurde lediglich als Verhandlungsbasis übermittelt. Interessierte Bieter wurden aufgefordert, selbst einen Entwurf einer Leistungsbeschreibung einschließlich schriftlicher Konzepte mit innovativen Ideen zur Vereinbarung und Sicherstellung einer qualitätsorientierten Versorgung nebst Preisangebot einzureichen. Es fehlt an jeglichen Vorgaben, nach denen die Auswertung der Angebote im so eröffneten Preis- und Ideenwettbewerb durch die Ag erfolgen sollte, nach welchen Kriterien Bieter zu Verhandlungen eingeladen und mit welchen vorrangig der Vertragsschluss erfolgen soll. Dagegen soll ein Beitritt erst nach Abschluss der Verhandlungen und Bekanntmachung der so geschlossen Referenzverträge ermöglicht werden.

• Schließlich war auch die nachträgliche Festlegung weiterer qualitativer Leistungsanforderungen im laufenden Verhandlungsprozess unzulässig. Soweit die Ag im Zuge der Angebotsauswertung und der exklusiven Vertragsverhandlungen nachträglich weitergehende qualitative Leistungsanforderungen aufstellte, begründete dies ebenfalls einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot. Auf diese Weise gewährte sie den exklusiven Verhandlungspartnern auf intransparente Weise die Möglichkeit, Einfluss auf den Inhalt des Vertrags zu nehmen. Hierdurch wurden die Verhandlungspartner bevorzugt, weil sie vorab im Laufe der Verhandlungen exklusive Kenntnis von den vorgesehenen Leistungsanforderungen erhielten. Mehr noch, sie erfuhren, welche anderen innovativen Ideen ihre Wettbewerber eingereicht hatten und welche von der Ag als sachdienlich erachtet wurden. Zusätzlich erhielten sie Gelegenheit die Festlegung der Leistungsanforderungen in ihrem Sinne zu beeinflussen.

Rechtliche Würdigung

Bei einem Open-House-Modell handelt es sich um ein nicht exklusives Zulassungsverfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber jedem geeigneten Wirtschaftsteilnehmer während der Laufzeit ein Beitrittsrecht zur relevanten Rahmenvereinbarung einräumt und dabei keine Auswahlentscheidung zwischen den Angeboten trifft. Ein solches Zulassungsverfahren, bei dem eine Gefahr der exklusiven oder selektiven Bevorzugung von vorneherein ausgeschlossen ist, liegt außerhalb des Schutzbereichs des Vergaberechts.

Die VK Bund stellt anhand der in Rede stehenden Hilfsmittelbeschaffung deutlich und völlig zutreffend heraus, dass (jedenfalls) zwei Voraussetzungen erfüllt sein müssen für die Annahme eines reinen, vergaberechtsfreien Zulassungsverfahrens in Gestalt eines Open-House-Modells.

• Erstens muss es an einer Auswahlentscheidung des Auftraggebers zwischen mehreren Angeboten (vollständig) fehlen. Der Auftraggeber darf auf den Beitritt zum offenen Haus (Open-House) während der Vertragslaufzeit daher keinen Einfluss mehr nehmen können. Eine Angebotswertung in irgendeiner Form steht einem Open-House-Ansatz diametral entgegen.

• Zweitens müssen sich alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, an dem Open-House-Vertrag ohne weitere Zwischenschritte beteiligen können. Dies setzt voraus, dass für alle geeigneten Marktteilnehmer die essentialia negotii einer Zulassung vom Auftraggeber im Vorhinein festgelegt worden sind. Der Auftraggeber muss daher sowohl die qualitativen Anforderungen an die Liefer- und Dienstleistungen als auch die Vergütung vorab festlegen und bekannt machen. Vertragsinhalte, Konditionen und Zugangsverfahren müssen feststehen. Individuelle Verhandlungen dürfen nicht geführt werden. Unterlässt er dies liegt kein vergaberechtsfreies Zulassungsverfahren vor.

Diese Voraussetzungen lagen im zu entscheidenden Sachverhalt ersichtlich nicht vor. Anders lag der Sachverhalt noch in der Kontrastmittelentscheidung der VK Bund vom 07.05.2018 Az. VK 1 31/18 (vgl. hierzu Fritz, Vergabeblog.de vom 03/09/2018, Nr. 37706 ^[1]). Dieser Fall betraf die Beschaffung von Kontrastmittelwirkstoffen durch eine Krankenkasse. Die Auswahlentscheidung hatte dort nicht der Auftraggeber (die Krankenkasse) zu treffen, sondern die Ärzte in den Vertragsarztpraxen. Die Ärzte konnten also zwischen den Produkten der verschiedenen Anbieter, die sich erfolgreich an dem Open-House-Verfahren beteiligt hatten, frei auswählen.

Praxistipp

Zum einen sind Open-House-Verträge bei Vergaben im Sozialwesen durch die gesetzlichen Krankenkassen mittlerweile weit verbreitet und anerkannt. Eine Suche nach aktuellen Bekanntmachungen in Deutschland auf der TED-Seite hat am 19.12.2018 zu den Stichworten Open-House und Arzneimittel ein Suchergebnis von 1.070 aktuellen (!) Bekanntmachungen ergeben. Gegen diese Entwicklung ist grundsätzlich nichts einzuwenden, sofern die Auftraggeber dabei die Spielregeln einhalten. Dies setzt voraus, dass man sich die Voraussetzungen für Open-House-Verfahren sehr genau vor Augen führt und diese im Vorfeld bejaht. Hier ist eine Prüfung des konkreten Einzelfalls unumgänglich.

Zum anderen gibt es die Tendenz, Open-House-Verträge auch in anderen Bereichen anwenden zu wollen, beispielweise beim Abschluss von Rahmenverträgen zur Personalüberlassung. Grund hierfür ist häufig das Bestreben zum Abschluss einer flexiblen, weil offenen, Rahmenvereinbarung (entgegen § 21 Abs. 2 Satz 2 VgV). In aller Regeln wird dies aber nicht zulässig sein, weil die oben skizzierten Voraussetzungen nicht vorliegen werden. Sofern man tatsächlich eine offenen Rahmenvereinbarung abschließen möchte, bietet sich vielmehr der Betrieb eines dynamischen Beschaffungssystems im Sinne der §§ 22 ff. VgV an. Hier muss dann lediglich die Hürde der Marktüblichkeit der Leistungen genommen werden.