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Der Umgang mit fragmentarischen Angeboten nach elektronischer Übermittlung (VK Südbayern, Beschl. v. 14.10.2019, Z3-3-3194-1-15-05/19)

EntscheidungAuch die Entscheidung der Vergabekammer Südbayern zeigt, wie bereits andere Entscheidungen zuvor, erneut die Schwierigkeiten der eVergabe bzw. der bisher verfügbaren eVergabe-Lösungen auf. Die Entscheidung sucht eine Antwort auf die Frage, wie mit fragmentarischen Angeboten nach elektronischer Übermittlung umzugehen ist. Im Detail muss die Vergabekammer die zum Teil schwierig zu beantworten Fragen beurteilen, bei wem die technischen Probleme aufgetreten sind und in wessen Sphäre diese liegen, wer die technischen Probleme zu vertreten hat und wie im Ergebnis mit den Fehlern umzugehen ist.

§ 11 Abs. 1, 3 VgV

Leitsatz

  1. Treten technische Schwierigkeiten bei der Angebotsabgabe aufgrund der verwendeten elektronischen Mittel auf, so sind die Rechtsfolgen danach zu beurteilen, wessen Sphäre sie zuzuordnen sind. Schwierigkeiten auf Auftraggeberseite dürfen nicht zu Lasten der Anbieterseite gehen. Demgegenüber gehen vom Anbieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten zu seinen Lasten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.06.2019 Verg 8/19).
  2. Die Vergabestelle trifft grundsätzlich die Feststellungslast, dass sie nicht gegen § 11 Abs. 1 oder Abs. 3 VgV verstoßen hat.
  3. Kann im Rahmen der von der Vergabekammer vorzunehmenden Sachverhaltsermittlung und Beweiserhebung die Ursache für eine fehlerhafte Angebotsabgabe nicht geklärt werden, geht dies nicht automatisch zu Lasten der Vergabestelle, wenn dieser kein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 oder Abs. 3 VgV nachgewiesen werden kann und eine Ursache in der Sphäre des Bieters wahrscheinlich ist.
  4. Im Hinblick auf den auch im Vergaberecht geltenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit § 97 Abs. 1 Satz 2 GWB kann ein Unterlassen einer Information nach § 11 Abs. 3 VgV nur dann zu Lasten eines Auftraggebers gehen, wenn er den entsprechenden Umstand gekannt oder pflichtwidrig nicht gekannt hat.

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin schrieb Objektplanungsleistungen im europaweiten Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb aus.

Mit Schreiben vom 21.02.2019 wurden die 3 Punktbesten, darunter die Antragstellerin, zur Einreichung von Erstangeboten aufgefordert. Vor Ablauf der Angebotsfrist für die Erstangebote wurde allen Teilnehmern mitgeteilt, dass die Excel-Datei für das Honorarangebot auf der Vergabeplattform erneut bereitgestellt wurde, da die ursprüngliche Datei defekt und nicht zu verwenden war.

Per E-Mail wies die Antragsgegnerin darauf hin, dass sich aufgrund von technischen Schwierigkeiten auf der Vergabeplattform der Termin zur Abgabe des Angebotes verschiebe. Später teilte die Antragsgegnerin diesmal mittels Nachricht auf der Vergabeplattform mit, dass weitere Änderungen u.a. wieder an der Honorarangebotsdatei nötig waren, da diese abermals technische Probleme verursachte. Darüber hinaus wurde den Bietern eine Hilfestellung beim Bearbeiten der Vergabeunterlagen mittels Bietertool AV zur Verfügung gestellt. Den Bieterclient stellte die Antragsgegnerin über einen Plattformbetreiber zum Download bereit. Die Antragstellerin lud zunächst ein initiales Honorarangebot auf die Vergabeplattform hoch. Die hochgeladene Exceltabelle war jedoch weitgehend leer und enthielt nur in der Zeile 17 die Zahl 14545. Die Antragsgegnerin forderte die Antragstellerin in zwei Schreiben auf, das vollständige Honorarangebot per E-Mail an den Projektsteuerer zu übersenden. Dem kam die Antragstellerin nach.

Nach der Durchführung von Verhandlungsgesprächen forderte die Antragsgegnerin die Bieter zur Abgabe von endgültigen Angeboten auf. Sie wies explizit daraufhin, dass für das endgültige Honorarangebot wieder das bereits für das Erstangebot verwendete Formular zu verwenden sei. Die Antragstellerin gab fristgerecht ein Angebot ab. Jedoch enthielt das Honorarangebot wieder nur einen Eintrag: die Zahl 15. Die anderen Bieter konnten fristgerecht vollständige Angebote hochladen.

Mit Informationsschreiben nach § 134 GWB teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da es wesentliche Preise nicht enthalte.

Die Antragstellerin rügte daraufhin die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene als vergaberechtswidrig und machte geltend, dass das eigene Angebot vollständig eingereicht wurde. Es habe alle wesentlichen Preise enthalten und sei vollständig ausgefüllt sowie termingerecht auf die Vergabeplattform hochgeladen worden.

Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab, woraufhin die Antragstellerin Nachprüfungsantrag erhob.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer Südbayern wies den Antrag als unbegründet zurück.

Eingangs stellte die Vergabekammer klar, dass sowohl das Erstangebot als auch das finale Honorarangebot der Antragstellerin wegen der fehlenden Preisangaben gem. § 53 Abs. 7 S. 2 VgV i.V.m. § 57 Abs. 1 Nr. 5 VgV zwingend auszuschließen waren. Die diesbezüglich erfolgten Nachforderungen seien gem. § 56 Abs. 3 S. 2 VgV unzulässig, da auch leistungsbezogene Teile, wie etwa die anzubietende Honorarzone und Nebenkosten, nachgefordert worden seien.

Das Vergabeverfahren sei auch nicht in den Stand vor Abgabe der Erstangebote zurückzuversetzen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Auftraggeberin gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 oder Abs. 3 VgV verstoßen hätte.

Die Vergabekammer führt dazu einleitend aus, dass Fehler bei der Verwendung von IT-Anwendungen grundsätzlich zu Lasten desjenigen gehen, dessen Sphäre sie zuzuordnen seien. Den Bieter treffe dabei üblicherweise das Übermittlungsrisiko. Im vorliegenden Fall konnte die Vergabekammer jedoch auch nach Hinzuziehung von sachverständigen Zeugen nicht endgültig aufklären, in wessen Sphäre das fragmentarische Angebot fiel.

Sie hielt es allerdings für unplausibel, dass die Antragstellerin die hochgeladenen Honorarangebote nur so rudimentär ausgefüllt hatte, wie sie letztlich an die Vergabestelle übermittelt wurden. Dies stützte die Vergabekammer u.a. darauf, dass die Antragstellerin auf die (rechtswidrige) Nachforderung vollständig ausgefüllte Honorarangebote vorlegen konnte.

Die Vergabekammer konnte jedoch feststellen, dass im Ergebnis ein nicht mehr aufklärbarer Umstand bei der Bearbeitung der Excel-Formblätter über Microsoft Excel dazu geführt habe, dass die ursprünglich eingegebenen Eintragungen nicht gespeichert wurden. Hierbei sei eine Sphärenzuordnung schwierig. Handle es sich um einen Fehler bei Excel, läge der Fehler innerhalb der Sphäre des Bieters. Wäre die Excel-Datei bereits schadhaft, läge der Fehler innerhalb der Sphäre der Auftraggeberin.

Bei dem vom Plattformbetreiber bereitgestellten Bieterclient sei zu unterscheiden: Die korrekte Installation und die Aktualität des Bieterclients sowie die Kommunikationsfähigkeit mit der Vergabeplattform fielen in die Sphäre des Bieters. Zu Lasten der Vergabestelle gingen hingegen Programmfehler, die die Angebotsabgabe verhindern oder das Bearbeiten und Speichern der Dateien in den Angebotspaketen stören würden, sowie sonstige Besonderheiten der Bedienung und Umstände, auf die die Vergabestelle nach § 11 Abs. 3 VgV hinweisen müsste.

Einen Bedienfehler der Antragstellerin konnte die Vergabekammer weder ausschließen noch ihr einen solchen unterstellen. Nach Ansicht des sachverständigen Zeugen sei die wahrscheinlichste Ursache der fehlerhaften Inhalte das Nichteinschalten von Makros nach nochmaligem Öffnen und Bearbeiten der bereits befüllten und gespeicherten Excel-Dateien. Allerdings hielt die Vergabekammer dies für unwahrscheinlich, da der Fehler sowohl beim Erst- als auch beim endgültigen Angebot auftrat. Außerdem gab die Antragstellerin an, so nicht vorgegangen zu sein, sondern sich an die Anleitung der Antragsgegnerin gehalten zu haben.

Auch ein Verstoß der Auftraggeberin gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 VgV konnte die Vergabekammer nicht erkennen. Auch hier konnte mittels sachverständigem Zeuge nachvollzogen werden, dass die zuletzt von der Auftraggeberin bereitgestellt Excel-Datei bei korrekter Bedienung mittels Bieterclient fehlerfrei hätte übermittelt werden können. Da die Excel-Datei zum Zeitpunkt der Übermittlung bereits nicht mehr die eingetragenen Inhalte enthalten habe, sei der Fehler demnach entweder durch das IT-System der Antragstellerin selbst oder durch deren Bedienung verursacht worden. Dieser unaufgeklärte Umstand gehe jedoch nicht automatisch zu Lasten der Vergabestelle, da der Vergabestelle kein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 und 2 VgV nachgewiesen werden könne und ein Verschulden des Bieters wahrscheinlich erscheine.

Die Antragsgegnerin habe auch nicht gegen § 11 Abs. 3 VgV verstoßen. Zwar war die Antragsgegnerin aufgrund des komplexen, nicht selbsterklärenden und fehlerträchtigen Angebotsabgabevorgangs gehalten, den Bietern detaillierte Erläuterungen in den Vergabeunterlagen zur Verfügung zu stellen. Jedoch sei die erst im Laufe des Vergabeverfahrens bereitgestellte, detaillierte Anleitung zur Verwendung des Bieterclients ausreichend gewesen. Den Anforderungen von § 11 Abs. 3 VgV genüge auch der Umstand, dass aus dem Bieterclient hinreichend deutlich erkennbar war, dass die von der Antragstellerin eingetragenen Honorarsummen nicht an die Plattform übermittelt worden seien. In der Eingabemaske des Bieterclients, die den Start des Abgabeassistenten ermöglicht, waren in den rechten Feldern jeweils die Angebotssummen mit 0,00 € dargestellt, was nicht den Eintragungen der Antragstellerin entsprach.

Die Vergabekammer wies zudem darauf hin, dass auch nicht gegen § 11 Abs. 3 VgV verstoßen wurde, weil der Bieterclient beim Hochladen einer leeren Excel-Datei keine Fehlermeldung anzeige bzw. der Abgabeassistent trotzdem gestartet werden könne. Nach Ansicht der Vergabekammer seien Implementierungen, die dazu führen, dass im Zusammenhang mit fehlenden Eintragungen die Angebotsabgabe nicht möglich ist, kritisch zu sehen. Es sei nicht Sache von eVergabe-Software zu entscheiden, wie mit unvollständigen Angeboten zu verfahren ist.

Im Ergebnis stellte die Vergabekammer fest, dass der unaufklärbare Umstand, der zur Abgabe eines fast leeren Honorarangebots führte, ein solcher gewesen sein könnte, auf den die Vergabestalle hätte sie ihn gekannt gem. § 11 Abs. 3 VgV hätte hinweisen müssen. Der Antragsgegnerin könne das Unterlassen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach § 97 Abs. 1 S. 2 GWB jedoch nicht zugerechnet werden. Die Antragsgegnerin habe den Umstand weder gekannt noch pflichtwidrig nicht erkannt, da die technische Ursache nicht mal unter Einbeziehung des Plattformbetreibers geklärt werden konnte.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung der Vergabekammer ist im Ergebnis richtig, jedoch sind die Feststellungen innerhalb der Entscheidung nicht immer vollständig nachvollziehbar.

Richtig ist zunächst, dass beide Angebote der Antragstellerin wegen der fehlenden Preisangaben bereits hätten ausgeschlossen werden müssen und eine Nachforderung nicht möglich war, da die Ausnahme von § 56 Abs. 3 S. 2 VgV nicht griff. Damit war die Frage nach einer Rückversetzung des Verfahrens naheliegend, die im Ergebnis wegen der fehlenden Aufklärbarkeit der Ursache des fragmentarischen Angebotes auch zu verneinen war. Ein Rückversetzen wäre hier nämlich nur dann angezeigt gewesen, wenn sich der Ausschlussgrund (hier: unvollständiges Honorarangebot) dadurch verwirklicht hätte, dass die den Ausschluss begründenden Umstände (hier: unaufklärbare technische Fehler) allein in die Risikosphäre des Auftraggebers fallen. Die darüber hinaus von der VK Südbayern zur Verteilung der Risikosphären angestellten generellen Erwägungen bei der elektronischen Vergabe überzeugen.

Grundsätzlich richtig sind auch die Ausführungen der Vergabekammer zur Zurechnung der Fehler. Diese trifft sie – ohne expliziten Bezug – nach den allgemeinen Beweislastregeln. So sind fehlerhafte Dokumente dem Auftraggeber zuzurechnen und Fehler in IT-Systemen des Bieters diesem. Da die eVergabe-Plattform Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist, sind Fehler der eVergabe-Plattform dem Auftraggeber gem. § 278 BGB zuzurechnen.

Zurechnungsprobleme bereitete hier im Verfahren jedoch der vom Auftraggeber bereitgestellte und vom Bieter verwendete Bieterclient. Hier ist zunächst anzumerken, dass – anders als die Vergabekammer es auf den ersten Blick zu verstehen gibt – ein vom Bieter verwendeter Bieterclient nicht von vorneherein in der Sphäre des Auftraggebers steht. Der Bieter ist zunächst in der Wahl seiner Vergabelösung frei und mithin auch seines Bieterclients (vgl. BR-Drs. 87/16, S. 165 [1] zu § 10 Abs. 2 VgV). Wählt der Bieter jedoch frei, gehört der Bieterclient in die Sphäre des Bieters und er muss sich auch dessen Fehler zurechnen lassen. In dieser Konstellation fallen auch die von der Vergabekammer aufgelisteten Fehler (wie Programmfehler, die die Angebotsabgabe verhindern oder die das Bearbeiten und Speichern der Dateien in den Angebotspaketen stören würden sowie Besonderheiten der Bedienung) in die Risikosphäre des Bieters. Eine freie Wahl des Bieterclients setzt jedoch voraus, dass der vom Bieter selbst gewählte Bieterclient überhaupt mit der jeweiligen eVergabe-Plattform des Auftraggebers kommuniziert. Dies ist wohl nur der Fall, soweit der Bieterclient als auch die eVergabe-Plattform – soweit sie nicht sowieso kompatibel sind – über die sog. XVergabe-Schnittstelle verfügen. Die XVergabe-Schnittstelle ermöglicht die Kommunikation von zwei unterschiedlichen Vergabelösungen miteinander und im Ergebnis das Bearbeiten und Versenden des Angebots aus der Bieterlösung an die Auftraggeberlösung.

Anders war jedoch die vorliegende Konstellation ausgestaltet: Hier stellte der Auftraggeber den Bieterclient bereit. Das Angebot war nur über diesen speziellen Bieterclient hochzuladen. In diesem Fall gehört der Bieterclient zur Sphäre des Auftraggebers und soweit ist der VK Südbayern auch zuzustimmen. Die von der Vergabekammer aufgelisteten und eben angesprochenen weiteren Fehler würden in diesem Szenario also zu Lasten des Auftraggebers gehen. Folgerichtig ist der Bieter hier zunächst (nur) dafür verantwortlich, dass der Bieterclient korrekt installiert wird. Was die weiteren möglichen Fehlerquellen angeht, ist jedoch eine differenzierte Betrachtung vorzunehmen. Anders als die Entscheidung es zu verstehen gibt, kann der Bieter nur insoweit für die Aktualität des Bieterclient verantwortlich sein, als der Bieter dies auch beeinflussen kann. Dies ist nur dann der Fall, wenn bereits eine veraltete oder ältere Version des Bieterclients auf seiner Hardware installiert ist (dies zeigt auch der von der VK Südbayern zitierte Fall: VK Südbayern, Beschluss vom 19.03.2018 – Z3-3-3194-1-54-11/17). Die Bereitstellung der aktuellsten Version des Bieterclients liegt jedoch in der Verantwortung des öffentlichen Auftraggebers, da er den Bieterclient dafür nutzt, eine Angebotsabgabe überhaupt erst zu ermöglichen. In diesem Fall gehört dann aber auch die ordnungsgemäße Kommunikation mit der Vergabeplattform in die Sphäre des Auftraggebers. Erst wenn die Hardware oder andere Software des Bieters Störungen im Bieterclient verursachen, ist seine Sphäre betroffen. Für die hier besprochene Entscheidung hätten diese Betrachtungen jedoch keine Auswirkungen gehabt, da die Vergabekammer nicht abschließend klären konnte, ob die Ursache des rudimentären Angebots nun in die Sphäre des Bieters oder der Vergabestelle fiel. Deswegen entschied sie auch hier nach der allgemeinen Beweislastregel, dass derjenige, der sich auf den ihm günstigen Umstand beruft, auch die dafür benötigten Beweise erbringen muss. Die Antragstellerin konnte nicht beweisen, dass der Fehler nicht durch ihre IT-Systeme oder Bedienfehler verursacht wurden. Auch Fehler der eVergabe-Plattform ließen sich nicht nachweisen. Beide Problemfelder wurden umfänglich mittels sachverständigem Zeugen ausgewertet. Da beides zu Lasten der Antragstellerin ausfiel, musste der Nachprüfungsantrag im Ergebnis scheitern.

Den Aussagen der Vergabekammer im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zu § 11 Abs. 3 VgV kann auch in einem weiteren Punkt nicht uneingeschränkt gefolgt werden. Die Vergabekammer merkt an, dass es kritisch zu sehen sei, wenn eine eVergabe-Software bei Unvollständigkeit des Angebots auf fehlende wesentliche Angaben hinweist. Nach Ansicht der VK Südbayern treffe die Software damit bereits eine Entscheidung im Hinblick darauf, wie mit unvollständigen Angeboten zu verfahren sei. Tatsächlich trifft die eVergabe-Software jedoch gar keine Entscheidung über ein Angebot. Dazu müsste bereits ein Angebot im Machtbereich des Auftraggebers vorliegen. Bisher ist das Angebot jedoch noch im Machtbereich des Bieters, der sich der Software zum Hochladen des Angebotes bedient oder bedienen will. Die Software mit entsprechender Fehlermeldung und der Upload-Sperre ist lediglich eine Hilfestellung für den Bieter, damit er keine wesentlichen Angaben vergisst. Im Übrigen eine Programmfunktion die bspw. bei der Erstellung von Steuererklärungen Gang und Gäbe ist. Für diese Situation steht dann jedoch auch fest, dass die eVergabe-Software nicht der der verlängerte Arm der Vergabestelle, sondern lediglich eine Hilfestellung für die Bieter ist.

Praxistipp

Die Entscheidung zeigt abermals auf, dass die Risikoverteilung bei der eVergabe auch solche Probleme birgt, die zulasten des öffentlichen Auftraggebers gehen können. Deswegen ist dem öffentlichen Auftraggeber anzuraten, die XVergabe-Schnittstelle bei seinen eVergabelösungen vorzusehen. Hierbei wird die Risikoverteilung zu seinen Gunsten verschoben, da die freie Wahl des Bieterclients dem Bieter offensteht. und eine die Kommunikation mehrerer Bieterlösungen mit der vom öffentlichen Auftraggeber gewählten Vergabelösung bleibt möglich. In diesen Fällen dürfte der Bieter ohne Weiteres das Risiko einer fehlerfreien Funktionsweise und Bedienung tragen.

Eine Haftungserweiterung darauf, nun sämtliche Bieterclients mit einer XVergabe-Schnittstelle in die Risikosphäre des Auftraggebers zu stellen oder nun für sämtliche kompatible Bieterclients Bedienungsinformationen bereitstellen zu müssen, ist abzulehnen. Die Risikosphäre des Auftraggebers reicht hier nur bis zur XVergabe-Schnittstelle, da Fehler nur bis hier für den Auftraggeber beherrschbar sind. Dies gilt auch dann, wenn der Auftraggeber auf seiner eVergabe-Plattform auflistet, welche Bieterclients die XVergabe bereits unterstützen und erfolgreich getestet wurden.

Verwenden sowohl Auftraggeber als auch Bieter eVergabelösungen mit einer XVergabe-Schnittstelle, wird auch vermieden, dass aufgrund eines technischen Fehlers der eVergabe-Software bereits ein Angebotsausschluss verbunden sein könnte. Entsprechende Sicherheitsmaßnahmen wie bspw. eine Fehlermeldung oder die Verweigerung des Uploads von leeren Preisblättern sind dann ohne Zweifel auch nur als Fehlermeldung zu behandeln. Denn hier liegt es klar auf der Hand, dass das Angebot noch im Machtbereich des Bieters ist und noch kein wirksames Angebot im Machtbereich des Auftraggebers vorliegt.

Annett Hartwecker

Über Annett Hartwecker [2]

Annett Hartwecker ist Rechtsanwältin der Praxisgruppe Vergaberecht bei PwC Legal [3] in Berlin. Sie berät öffentliche Auftraggeber auf Bundes-, Landes- und Kommunalebene im Bereich des europäischen und nationalen Vergaberechts. Schwerpunkte ihrer Beratungstätigkeit liegen sowohl in der Konzeptionierung als auch in der umfassenden rechtlichen Begleitung komplexer Vergabeverfahren, von der Erstellung der Vergabe- und Vertragsunterlagen bis zum Vertragsschluss sowie ggf. der anwaltlichen Vertretung in Vergabenachprüfungsverfahren. Darüber hinaus berät Frau Hartwecker in den Bereichen des Europarechts und des Öffentlichen Wirtschaftsrechts.

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