Vergabeblog

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ITKRecht

Elektronische Angebotsabgabe: Grundlegende IT-Kompetenzen bei Bietern gefragt! (VK Sachsen, Beschl. v. 27.02.2020 – 1/SVK/041-19)

Entscheidung

Die elektronische Vergabe birgt – wie auch vorher der Versand von Papier – Tücken. Der vorliegende Fall zeigt die Stolpersteine. Ein Bieter ist bei Upload-Problemen beweispflichtig dafür, dass seine eigene IT-Sphäre ausreichend war. Rügen sind weiter nicht an Formvorgaben gebunden.

§ 97 GWB, § 134 GWB, § 160 Abs. 3 GWB, § 161 GWB; §§ 9 bis 13 VgV, § 57 I Nr. 1 VgV, Art. 22 Abs. 1 UAbs.1, Abs. 2 RL 2014/24/EU, Art. 1 Abs. 4 RL 2007/66/EG

Leitsatz (nicht amtlich)

  1. Bieter sind für ihre Hardware, Software und ausreichende Netzwerk- und Internetverbindungen in ihrem technischen Verantwortungsbereich zuständig.
  2. Eine Rüge kann formlos, auch mündlich, erhoben werden. § 160 Abs. 3 GWB enthält keine Formvorschriften. Bieter können auch außerhalb von elektronischen Vergabeplattformen (Telefax, E-Mail) rügen, selbst wenn die Nutzung dieser Plattformen im Vergabeverfahren (incl. Rügen) vom Auftraggeber vorgegeben ist.
  3. Nicht fristgerecht eingegangene Angebote werden ausgeschlossen, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten (§ 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV). Einfache Fahrlässigkeit reicht für ein Vertretenmüssen aus (§ 276 BGB). Der Sorgfaltsmaßstab hierfür ist objektiv-abstrakt und am allgemeinen Verkehrsbedürfnis ausgerichtet. Der Bieter trägt die Beweislast für seine Entlastung bezüglich verspäteter Angebote.

Sachverhalt

Ein Landkreis in Sachsen schrieb Leistungen des Rettungsdienstes im offenen Verfahren aus.

Einen Tag vor Ablauf der Angebotsfrist begann der Geschäftsführer des Antragstellers, sein Angebot für ein Los auf der Bieterplattform hochzuladen (09.07., gegen 17 Uhr). Dabei kam es zu technischen Problemen. Möglicherweise war das Angebot größer als 500 MB (nicht bekanntgegebene Obergrenze der Vergabeplattform). Gegen 21.17 Uhr war der weitere Ablauf laut Logdateien der Plattform wie folgt:

„Bei der Überprüfung des Leistungsverzeichnisses wurden 12 Warnungen gefunden. Wollen Sie trotz der Fehler im Leistungsverzeichnis fortfahren? Alle fehlerhaften Elemente werden entsprechend ihrer Wichtigkeit mit Warnung (!) oder Fehler (X) dargestellt.“

Nach dieser Programmfehlermeldung war das System des Antragstellers nochmals mit der Vergabeplattform verbunden worden. Die Log-Datei zeigte dann jedoch als Aktivität ein Programm, mit dem Signaturen geprüft und angebracht werden könnten. Der Antragsteller hatte ggf. Probleme mit der Signaturkarte gehabt.

Der Bieter trug in der mündlichen Verhandlung vor, „dass sich am 9. Juli 2019 gegen 16:00 Uhr nach Betätigen des Buttons „Senden“ sodann ein weißer Screen mit einem orangefarbenen, sich drehenden Kreissymbol gezeigt hätte.“ Die Vergabekammer führt weiter aus:

Aus diesem hatte der Antragsteller abgeleitet, dass der Vorgang des Hochladens begonnen habe, wenngleich sich nach seinem Bekunden diese Vermutung nicht anhand einer Fortschrittsanzeige oder Prozentanzeige bestätigt hatte. Der Antragsteller hatte sodann ausgeführt, dass die Zeit dann vorangeschritten sei. Gegen 21:50 Uhr oder 22:00 Uhr sei das orangefarbene, sich drehenden Kreissymbol immer noch zu sehen gewesen. Insoweit habe man sich entschieden den Computer und den Bildschirm anzulassen und habe den Computer nicht runtergefahren, sondern sei dann in den Feierabend gegangen. Man sei insoweit davon ausgegangen, dass am Vorabend des Tags der Angebotsabgabe sämtliche Bieter versuchen würden, ihre Angebote abzugeben, so dass man deshalb davon ausgegangen sei, dass dementsprechend die Datenübertragung länger dauere.“

Anderen Bietern gelang es, an besagtem 09.07. ihre Angebote hochzuladen.

Am nächsten Morgen gegen 7.30 Uhr zeigte sich, dass der Upload nicht erfolgreich gewesen war. Der Bieter kontaktierte den Auftraggeber und dessen beratenden Anwalt.

Die Vergabestelle räumte ihm ein zusätzliches Zeitfenster von vier Stunden zur erneuten Angebotsabgabe ein. Daraufhin versuchte der Bieter den Upload erneut über die vorhandene „DSL-Leitung“ (10 Mbit), ohne allerdings an seiner Vorgehensweise etwas zu ändern oder sich auf Fehlersuche zu begeben. Nachdem der zweite Versuch wieder fehlgeschlagen und das zusätzlich eingeräumte Zeitfenster bereits einige Zeit abgelaufen war, konnte er sein Angebot schließlich über eine schnelle mobile Internetverbindung (LTE) auf die Vergabeplattform laden. Das Angebot wurde dann nach Anhörung von der Vergabestelle ausgeschlossen.

Der Auftraggeber hatte dem Bieter die folgenden Bedingungen gesetzt, um das Angebot nachreichen zu können:

„a) Ihre qualifizierte elektronische Signatur auf dem Angebotsschreiben haben sie vor dem Ende der Angebotsfrist angebracht. Dies wird der Landkreis anhand der Prüfung der Gültigkeit dieser Signatur überprüfen. Die Signatur enthalte einen Zeitstempel, der Datum und Uhrzeit ausweist.

b) Sie reichen Ihr Angebot unverzüglich nach Eingang dieser Nachricht, spätestens binnen vier Stunden nach Eingang auf Ihrem Account (Bietercockpit) nach. Maßgeblich ist der Zeitstempel der Einlegung dieser Mitteilung des Landkreises in Ihr Postfach. DIESES ZEITFENSTER IST EXTREM WICHTIG.

Bitte achten Sie darauf, dass die Gesamtgröße Ihres Angebotes 500 MB nicht überschreitet. Ihr Bietercockpit-Account wurde neu gestartet und ist ab sofort wieder funktionsbereit. Im Bietercockpit wird Ihnen trotz des Ablaufes der Angebotsfrist möglich sein, ein Angebot hochzuladen. Es wird lediglich der Hinweis erscheinen, dass die Angebotsfrist bereits abgelaufen ist. Diesen Hinweis können Sie ignorieren. Wir empfehlen darauf zu achten, dass die Uploadqualität Ihrer Internetverbindung deutlich über der empfohlenen Minimalanforderung (…) liegen sollte, da ansonsten der Fehler erneut auftreten könne.

Der Antragsteller trägt weiter vor, die Mitteilung des Auftraggebers mit Blick auf die Größe des Angebotes sei in diesem Zusammenhang nicht ganz nachvollziehbar gewesen, da das Angebot zu keinem Zeitpunkt größer als 500 MB gewesen sei. Nach Eingang der Information des Auftraggebers habe er aber sodann gegen 14:20 Uhr erneut ein Hochladen des Angebotes versucht. Am Abend des 10. Juli 2019 gegen 18:00 Uhr seien allerdings erst 60 % der Daten gesendet worden.“

Unabhängig von den technischen Problemen hatte der Bieter vor und nach der Angebotsfrist verschiedene Punkte nur per E-Mail/Fax gerügt. Der Auftraggeber hatte für die Kommunikation, auch für Rügen, ausschließlich besagte Vergabeplattform zugelassen.

Insofern hat sich die Vergabekammer neben der Frage des „Vertretenmüssens“ für die Verspätung auch mit den Formvorschriften für Rügen entsprechend § 160 Abs. 3 GWB befasst.

Die Entscheidung

Der Antrag war zulässig, aber unbegründet. § 160 Abs. 3 GWB macht keine Formvorgaben. Daher kann man auch nach bislang einheitlicher Rechtsauffassung formlos, insbesondere auch mündlich, rügen. Die Beschränkung der Bieter auf das elektronische Bieterportal auch für Rügen war geeignet, Bieter unangemessen zu benachteiligen und daher rechtswidrig.

Das deutlich verspätet eingegangene Angebot war zu recht ausgeschlossen worden. Schlussendlich konnte der Bieter nicht nachweisen, dass die technischen Probleme außerhalb seines eigenen Verantwortungsbereiches lagen. Diverse Indizien sprachen für eigenes Versagen.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung hat interessanterweise fachlich nichts mit dem Thema Rettungsdienst zu tun. Sie ist auf alle Branchen übertragbar und illustriert anschaulich die neuen Probleme im Zuge der elektronischen Vergabe. Seit 19.10.2018 (§ 81 VgV) werden oberschwellige Ausschreibungen grds. elektronisch durchgeführt.

Die zentralen Fragen der Entscheidung sind die folgenden:

– Kann auch außerhalb von vorgegebenen Vergabeplattformen gerügt werden? M.a.W: Kann ein Auftraggeber gesetzliche Formvorgaben verschärfen? (A.)

– Welche Standards und Sorgfaltspflichten muss ein Bieter bei der elektronischen Angebotsabgabe einhalten? (B.)

A. Rüge nur auf der Vergabeplattform?

Nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit ein Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Der Auftraggeber hielt die Rüge des Bieters nicht für wirksam, weil sie nur per Fax-/E-Mail und nicht auf dem vorgegebenen Kommunikationsweg „Bietercockpit“ versandt worden war.

In den Bewerbungsbedingungen, die den Vergabeunterlagen beigefügt waren, hieß es dazu fein ziseliert unter Nummer 10:

Auskunft- und Aufklärungsverlangen, Angebote, Rügen, Antworten auf Aufklärungsanfragen d.h. jegliche Korrespondenzen im Vergabeverfahren – sind unter Angabe der Vergabe-Nr. ZD XXX ausschließlich über den Bereich Nachrichten im Bietercockpit an den Landkreis zu richten. […]. Nur im Falle einer nicht nur erkennbar vorübergehenden Störung der Erreichbarkeit der Kommunikationsplattform dürfen Hinweise auf die Störung an folgende E-Mail-Adresse des Landkreises gerichtet werden. Dabei ist die Vergabenummer ZD XXX anzugeben. Die Kommunikation hat sich auf Fragen der Störung und ihrer Beseitigung zu beschränken, wenn nicht der Landkreis seinerseits den Bietern ein anderes mitteilt: vergabestelle@landkreisXXX.de.“

Dies sah die Vergabekammer jedoch zu Recht anders und führt im Wesentlichen die folgenden Argumente dafür an, dass die per Mail versandte Rüge dennoch formgerecht war:

1. Keine Formvorschriften in § 160 Abs. 3 GWB, verfahrensrechtlicher Schutzcharakter der Rüge

Zunächst betont die Vergabekammer, dass sich aus § 160 Abs. 3 GWB selbst erst einmal keinerlei Formvorschriften für Rügen ergeben. Es kann mithin nach einheitlicher Rechtsauffassung grundsätzlich formlos, sogar mündlich, gerügt werden (mit Verweis auf VK Thüringen, Beschl. v. 21.11.2019 – 250-4003-15123/2019-E-021-EF; VK Bund, Beschl. v. 09.05.2014 – VK 1-26/14; OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.9. 2011 – Verg W 10/11, Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 160 GWB, Rn. 52).

Weiterhin macht die Vergabekammer auf den verfahrensrechtlichen Charakter der Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB aufmerksam. Dass gerügt wurde, ist schließlich Zulässigkeitsvoraussetzung für ein Nachprüfungsverfahren.

2. Rügen unterfallen nicht der elektronischen Kommunikation gem. §§ 10 bis 13 VgV

Der Auftraggeber hatte argumentiert, dass die Beschränkung auf das Bieterportal deswegen zulässig sei, weil die Vorschriften in den §§ 9 Abs. 1 VgV, 10 Abs. 1 Satz 1 VgV und 11 Abs. 2 VgV dazu ermächtigten. Diese Regelungen „stellten im Rahmen der obligatorischen elektronischen Kommunikation sicher, dass die Kommunikation elektronisch, dokumentiert, vertraulich und authentisch erfolge.“ Vertretbarer Ansatz, aber zu formal. Diese Vorgabe schränkt die Rechte der Bieter zu sehr ein. Die Vergabekammer begründet dies auch nachvollziehbar:

– Die §§ 10 bis 13 VgV betreffen die Kommunikation im Vergabeverfahren. Diese bezieht sich auf Angebotsabgabe und Vorbereitungshandlungen.

– Die Rüge ist nicht mehr Teil des Vergabeverfahrens i.e.S., sondern Rechtsschutzvoraussetzung.

– Da Verfahrensbevollmächtigte normalerweise keinen eigenen Zugang zu Bietercockpits haben (dieser müsste erst umständlich eingerichtet werden), würde dieser Formzwang kurzfristiges Handeln eines Rechtsanwaltes auf Bieterseite behindern.

Im Einzelnen:

Die in den §§ 10 bis 13 VgV geregelte elektronische Kommunikation betrifft vor allem die elektronische Angebotsabgabe, also das Vergabeverfahren an sich. Die mit der Rüge einhergehende Kommunikation ist davon abzugrenzen. In dieser Einschätzung bezieht sich die Vergabekammer auf die maßgeblichen EU-Vergaberichtlinien (RL 2014/24/EU [„Vergaberichtlinie“], RL 2007/66/EG [„Rechtsmittelrichtlinie“]). Sie legt richtlinienkonform aus und unterscheidet zwischen der Rüge und der normalen Bieterkommunikation. Die Rüge ist dem Nachprüfungsverfahren (Bezug: Rechtsmittelrichtlinie) zuzuordnen und Zulässigkeitsvoraussetzung dafür; die elektronische Bieterkommunikation ist Teil des Vergabeverfahrens i.e.S. (Bezug: Vergaberichtlinie) und kann auf den elektronischen Weg über Bieterportale beschränkt werden.

3. Verschärfung der prozessualen Zugangsvoraussetzungen für Bieter und Verfahrensbevollmächtigte unzulässig

Eine Verschärfung der materiellen und prozessualen Zugangsvoraussetzungen zum Nachprüfungsverfahren durch die Vergabestelle ist unzulässig und geeignet, Bieter unangemessen zu benachteiligen (mit Verweis auf OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24.10.2007 – Verg 32/07; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.11.2007 – Verg 32/07).

Eine Benachteiligung läge auch dann vor, wenn auch ein Verfahrensbevollmächtigter (also nicht der Bieter selbst, sondern dessen Anwalt) den elektronischen Weg nutzen müsste. Die Vergabekammer bezeichnet dies als „sicherlich schwächstes Argument“. Man kann dies auch anders sehen: Ein Bieter hat im Zuge des Vergabeverfahrens zwingend Erfahrungen mit der jeweiligen elektronischen Plattform gemacht. Insofern wäre es ihm ohne erhebliche Schwierigkeiten möglich, den Text einer (vom Anwalt verfassten) Rüge elektronisch hochzuladen. Der beratende Anwalt hat normalerweise keinen eigenen Zugang gerade zum betreffenden Vergabeverfahren auf der elektronischen Plattform, über welchen er auch Zugriff auf das Bieterkonto hätte. Gegebenenfalls wäre es auch unzulässig, wenn ein Bieter dem Rechtsanwalt die Zugangsdaten verschaffte (weil dadurch die Authentizität gefährdet wäre). Wenn man sich aber vor Augen führt, dass in einer zeitlich angespannten Situation schnell gehandelt werden muss, wäre es unverhältnismäßig, auch einen Verfahrensbevollmächtigten zum Installieren, Erkunden und Nutzen eines elektronischen „Bietercockpits“ zu zwingen. Dafür spricht auch die Beobachtung der letzten Jahre, dass diverse Vergabeplattformen (oft „gut gemeint“, aber schlecht gemacht) Einschränkungen in diversen Verfahrensstadien vorsehen, die in concreto zu eng sind.

Zusammenfassend lässt sich also sagen: Die Rüge unterliegt keinen Formbeschränkungen. Dies kann auch durch Auftraggeber nicht abgeändert werden. Sinnvoll und ratsam ist jedoch, gerade bei mündlichen Rügen diese möglichst bald zu verschriftlichen und nachzusenden, weil so Streit über die konkrete Aussage vermieden wird.

B. Zum Ausschluss wegen Verspätung

Der Ausschluss des faktisch deutlich verspätet eingegangenen Angebotes zeigt deutlich, wie sich die bisherige Diskussion über das „Vertretenmüssen“ und über Risikosphären bei der Angebotsabgabe (Verzögerungen von Boten etc.) auch im elektronischen „Neuland“ fortsetzt.

Zentrale Vorschrift ist § 51 Abs. 1 Nr. 1 VgV. Sie bezieht sich auf das „Vertretenmüssen“. Dieses wird nach § 276 BGB definiert. Grundsätzlich muss man auch für einfache Fahrlässigkeit einstehen. Was dies bedeutet, definiert der Jurist anhand des bekannten „objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab[es]“ der wiederum „am allgemeinen Verkehrsbedürfnis“ ausgerichtet ist. Die Formulierung in der Vorschrift („[…] es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,“) zeigt die Beweislastumkehr bzw. die Klarstellung, dass jeder Beteiligte normalerweise für die Tatsachen seines eigenen Einflussbereiches beweispflichtig ist. Dies ist einleuchtend und sinnvoll, da man selbst den eigenen Einflussbereich besser kennt als Außenstehende. Die Entscheidungspraxis wird vermutlich in den kommenden Jahren zu Problemen bei der elektronischen Kommunikation noch viel zu schreiben haben. Interessant wird auch sein, wie konkret die Beweislast im Einzelfall liegt. Wenn man als Bieter prima facie darlegen kann, dass die eigene Software aktuell ist, die Hardware und Internetverbindungen ausreichend leistungsstark und redundant und dass die Angebotsdateien dem vorgegebenen Rahmen entsprechen (z.B. maximale Größe), dann werden ggf. Auftraggeber und Bieterportal beweispflichtig dafür sein, dass in ihrem Einflussbereich alles in Ordnung war. Wenn – wie im Fall – es diversen anderen Bietern gelingt, am Vorabend ihre Angebote einzureichen, spricht auch der erste Anschein dafür, dass es nicht am Vergabeportal gelegen haben kann. Die Vergabekammer thematisiert die Beweislast, geht aber auf das Thema Anscheinsbeweis nicht ein. Man hat aber beim Lesen der Entscheidung den Eindruck, dass sie den Punkt implizit würdigt (allerdings bei der Beurteilung des Fahrlässigkeitsmaßstabes) und auch zum korrekten Ergebnis kommt.

Hinterfragen kann man die folgende Aussage:

„Nach Auffassung der Vergabekammer erscheint es mindestens bedenklich, wenn man einen entscheidenden technischen Prozess wie das Hochladen eines Bieterangebotes mit dem man sich für einen Auftrag für einen Leistungszeitraum von 5 oder gar 7 Jahren bewerben möchte und hinter dem ein wirtschaftliches Volumen im zweistelligen Millionenbereich steht, nicht nur über eine halbe Stunde sondern über fünf Stunden, bzw. eine Nacht lang sich selbst überlässt.“

Dieser Aussage stimmt man auf den ersten Blick zu. Sie klingt vernünftig. Es stellt sich allerdings die Frage, ob der Bieter in der konkreten Situation wirklich eine andere sinnvolle Möglichkeit hatte. Wenn ein Uploadprozess andauert und der Computer den Bediener mit „weißen Screens mit dem sich drehenden Kreissymbol“ beglückt, ist hektisches Klicken nicht ratsam. Dieses führt oft zum Gesamtabsturz. In der Regel ist es sinnvoll, einfach abzuwarten, bis das IT-System sich „beruhigt“. In diesem Fall hätte es nichts gebracht, die ganze Nacht lang meditierend vor dem Bildschirm zu sitzen und die drehenden Kreise zu beobachten. M.a.W.: Dass der Bieter den Prozess „eine Nacht lang sich selbst“ überlassen hat, war aus EDV-Sicht eventuell sogar sinnvoll und geboten (v.a. dann wenn die Hotline-Zeiten schon zu Ende waren).

Unklar blieb im Verfahren wohl, ob man am Vorabend noch die Hotline der Vergabeplattform hätte erreichen können. Dazu gibt es unterschiedliche Zeitangaben (von 16 bis nach 20 Uhr), die schlussendlich widersprüchlich waren. Insofern ist die Wertung der Vergabekammer korrekt (jedenfalls auf Grundlage des mitgeteilten Sachverhaltes).

Beim Bieter hätte der „weiße Screen mit dem sich drehenden Kreissymbol“ vielleicht zum Nachdenken führen sollen. Aus einer anderen Passage der Entscheidung („Am Abend des 10. Juli 2019 gegen 18:00 Uhr seien allerdings erst 60 % der Daten gesendet worden.“) wird deutlich, dass die Plattform durchaus wie auch üblich zeigt, wieviel der Datenmenge bereits hochgeladen ist. Dies lässt darauf schließen, dass der weiße Screen mit Kreis ein Zeichen für Absturz/Blockade des Bietertools war. Dies wird durch die Mitteilung durch Plattformbetreiber/Auftraggeber (10.07.2020, 14.10 Uhr) auch deutlich: „Ihr Bietercockpit-Account wurde neu gestartet und ist ab sofort wieder funktionsbereit.“ Der Bieter versuchte ab 14.20 Uhr, das Angebot wieder hochzuladen. Er hatte dafür ein Zeitfenster von vier Stunden. Vortrag des Bieters und Antragstellers: „Am Abend des 10. Juli 2019 gegen 18:00 Uhr“ waren „allerdings erst 60% der Daten gesendet worden“. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte man als Bieter hellhörig werden müssen. Wenn das Hochladen von Angebotsdateien so lange dauert, hätte der Bieter spätestens nach 1-2 Stunden wieder Auftraggeber und Vergabeplattform kontaktieren müssen. Beim letzten Upload dauerte das Hochladen laut Sachverhalt nur wenige Minuten.

Die Vergabekammer schreibt nachvollziehbar und u.E. richtig:

Womöglich wäre dem Antragsteller abzuverlangen gewesen, dass er spätestens nach einer halben Stunde des erfolglosen Beobachtens des weißen Screens mit dem sich drehenden Kreissymbol umgehend technische Hilfe sucht, was zu dem Zeitpunkt unter Umständen noch möglich gewesen wäre.

Unklar bleibt allerdings, wie man im Nachprüfungsverfahren und in der Entscheidung mit der folgenden Aufforderung des Auftraggebers umgegangen ist (Sachverhaltsdarstellung zum Vortrag des Antragstellers):

Der Auftraggeber

[…] habe […] dann am Freitag, dem 12. Juli 2019, 12:21 Uhr eine erneute Mitteilung übersandt, indem er empfahl das Angebot von einem anderen Rechner und über eine andere Internetverbindung zu übermitteln. Nach Nutzung dieses mobilen Datenübertragungsweges sei es dem Antragsteller letztlich gelungen, das Angebot am Freitag, dem 12. Juli 2019, 15:20 Uhr zu übermitteln.

Wenn es diese Aufforderung durch den Auftraggeber wirklich gab, dann hätte der Bieter sich auch darauf verlassen und berufen können. In diesem Fall hätte das Angebot nicht als verspätet ausgeschlossen werden dürfen.

Der Fall zeigt deutlich die Komplexität in Verfahren mit IT-Bezug. Man spürt, dass auf allen Seiten die EDV-Kenntnisse vermutlich ausbaufähig sind. Die Unklarheiten in der Sachverhaltsdarstellung zeigen auch, dass es zentral auf technische Kenntnis bei Bieter und Berater ankommt, wenn ein Ausschluss durch die Vergabestelle streitig ist. Auch wenn vieles unklar bleibt, ist in der Gesamtschau die Wertung der Vergabekammer nachzuvollziehen.

Praxistipp

Die Entscheidung zeigt plastisch, dass grundlegende Kenntnisse der IT für jeden Bieter wichtig sind. Schlussendlich ist hier eine Angebotsabgabe gescheitert, die einen Auftrag im zweistelligen Millionenbereich hätte generieren können. Die genauen technischen Umstände konnten nicht aufgeklärt werden. Es sprechen jedoch viele Indizien dafür, dass beim Bieter zu wenig Know-How und Sorgfalt vorhanden war. Schon der Verweis auf die vom Unternehmen genutzte „10-Mbit-Leitung“ erzeugt Stirnrunzeln wegen der geringen Leistungsfähigkeit, ebenfalls die Tatsache, dass die Angebotsdateien möglicherweise über 500 MB groß waren. Es ist nicht nachvollziehbar, dass ein Angebot im Bereich Rettungsdienst diese Größenordnungen erreicht (was der Bieter auch bis zuletzt bestritten hatte).

Wichtig ist für Bieter Redundanz. Diese erreicht man über ausreichend Zeitpuffer, Datensicherung, mehrfach vorhandene Hardware, aktuelle Software und mehrere Internetleitungen (die im Fall hilfreiche LTE-Mobilfunkverbindung beherrscht jedes handelsübliche Mobiltelefon). Wichtig ist, Dateien nicht zu groß werden zu lassen. Dies gelingt u.a. wie folgt:

– Nicht „ausdrucken und einscannen“; PDF-Dateien direkt aus den Programmen erzeugen.

– Bilddateien auf eine passable Größe umrechnen und bearbeiten.

– Vorher auf mögliche Größenbeschränkungen achten und die Portale ausprobieren.

Aus eigener Erfahrung sind diverse Portale suboptimal, was die „Usability“ anbelangt. Hier besteht die Hoffnung, dass im Laufe der Zeit sich noch vieles verbessert. Dies macht umso deutlicher, dass man als Bieter frühzeitig Erfahrungen mit dem jeweiligen Werkzeug sammeln muss – nicht erst am Tag vor der Angebotsabgabe.

Ebenfalls stellt sich die Frage, ob Vergabeportale wirklich umfangreiche und einschränkende Bietercockpits verwenden müssen (die im vorliegenden Fall zumindest mit Verbindungsabbrüchen und langsamen Leitungen schlecht umgehen können). Das BSI (Sicherheit von Java – Grundlagen und Sicherheitsempfehlung, Oktober 2013) sieht JAVA zu Recht als nicht unkritisch an (Einzelheiten können hier aus Platzgründen nicht diskutiert werden).

Auch aus Bietersicht wäre sinnvoll, alternativ einen einfachen Upload auf die Plattform nur mittels Browser zuzulassen (dabei entfallen natürlich gewisse Komfortfunktionen wie Kontrolle auf vollständige Angebotsdateien etc.).

Auftraggeber sollten sich ebenfalls mit dem Portal und auch der „Bieterseite“ befassen. Bei verspäteten Angeboten oder Upload-Problemen bietet sich an:

– Verlängern der Angebotsfrist für alle;

– alternativ keine Verlängerung, aber Heilungsmöglichkeit für Bieter mit Problemen;

– bereits eingegangene Angebote dürfen nicht geöffnet werden.

Unklar ist im konkreten Fall die Forderung des Auftraggebers, die „qualifizierte elektronische Signatur auf dem Angebotsschreiben […] vor dem Ende der Angebotsfrist angebracht“ haben zu müssen. Intendiert war sicherlich, Manipulationsmöglichkeiten auszuschließen und die Bieter hinsichtlich der Angebotsfrist gleich zu behandeln. Wenn die Angebote noch nicht geöffnet sind, gibt es allerdings noch keine Möglichkeit der Beeinflussung. Zudem ist unklar, was eine Signatur nur auf einem Angebotsschreiben bringen soll, wenn der wertungsrelevante Rest des Angebotes nicht signiert sein muss. Auch wäre die Forderung nach einem Zeitstempel für alle Angebotsdateien vor Angebotsfrist nicht machbar, wenn die Angebotsdateien noch in ihrer Größe hätten reduziert werden müssen. Ebenfalls ist es ggf. möglich, die Signaturzeit dadurch zu manipulieren, dass man den Rechner vom Netz trennt, damit die Zeitsynchronisation unterbindet, die Systemzeit zurücksetzt und dann mit Zeitstempel offline signiert. Diese Vorgabe war somit fragwürdig.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Herrn Rechtsanwalt Dr. Mathias Pajunk verfasst.

Die Autoren danken Frau ref. iur. Christina Liedke für wertvolle Vorarbeiten und ihre Unterstützung.

Dr. Mathias Pajunk

Über Dr. Mathias Pajunk

Dr. Mathias Pajunk ist ist Rechtsanwalt in der Sozietät SKW Schwarz Rechtsanwälte. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt in der Beratung von öffentlichen Auftraggebern bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Dienstleistungskonzessionen. Zu seinen weiteren Tätigkeitsfeldern zählt die Bearbeitung komplexer Fragestellungen auf den Gebieten des Beihilfen- und Kartellrechts.

René Kieselmann

Über René Kieselmann

René M. Kieselmann ist Rechtsanwalt und verantwortet als Partner der Sozietät SKW Schwarz Rechtsanwälte das Dezernat Vergaberecht. Er berät zusammen mit seinem Team bundesweit vor allem die öffentliche Hand, aber auch Bieter. Schwerpunkte sind u.a. IT-Vergaben und Rettungsdienst/Bevölkerungsschutz. Er ist Mitglied der Regionalgruppe Berlin/Brandenburg des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW)

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