Ausschluss oder kein Ausschluss, das ist hier die Frage (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.02.2020 – Verg 24/19)

Das OLG Düsseldorf hat sich in einem brisanten Beschluss zur kontroversen Entscheidung des BGH zur möglichen Aufklärung bei Änderungen der Vergabeunterlagen (Urt. v. 18.06.2019 – XZR 86/17) positioniert. Durchaus überraschend folgt das OLG der Linie des BGH nicht uneingeschränkt und legt jedenfalls eine eigene Interpretation des Urteils zu Grunde.

§ 97 Abs. 2, § 160 Abs. 3 GWB, § 13 Abs.1 Nr. 5, § 16 Nr. 2 VOB/A EU, § 305 Abs. 1 S. 1 BGB 

Leitsatz (nicht amtlich)

1. Eine ordnungsgemäße Rüge setzt inhaltlich eine konkrete und deutliche vergaberechtliche Beanstandung voraus, sodass der öffentliche Auftraggeber erkennen kann, um welchen konkreten Verstoß es sich handelt und dass von ihm die Beseitigung dieses Vergaberechtsfehlers verlangt wird.
2. Die Rechtsprechung des BGH, wonach Angebote auch ohne sog. Abwehrklausel in der Wertung verbleiben können, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen vollständig entsprechendes Angebot vorliegt, gilt nur für den Fall, dass der Bieter Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB beigefügt hat.

Sachverhalt

Mit EU-Bekanntmachung schrieb die Antragsgegnerin die Vergabe von Bauleistungen zur Errichtung einer Schachtförderanlage im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb aus. Dabei wurden die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen nach der VOB/B (ZVB VOB/B) mit Stand Januar 2018 vollständig in Bezug genommen. Ziff. 10.3 der ZVB enthielt folgenden Wortlaut:

„Die […] ist berechtigt, Zahlungen wegen Ansprüchen und Forderungen zurückzuhalten oder aufzurechnen, die der [] aus anderen Rechtsgeschäften mit dem Auftragnehmer oder aus sonstigen Gründen gegen den Auftragnehmer zustehen.“

Die Antragstellerin beteiligte sich an dem Verfahren und war bereits zuvor für die Antragsgegnerin tätig, so dass sie sich aufgrund dieser Bestimmung im Falle einer Auftragserteilung Komplikationen hinsichtlich des früheren Auftragsverhältnisses ausgesetzt sah. Im Rahmen des Verhandlungsgesprächs wies die Antragstellerin darauf hin, dass sie die Klausel als zu weitgehend empfinde. In der weiteren Kommunikation führte sie zum Aufrechnungsvorbehalt mit der Bitte um Berücksichtigung aus:

„Mit einer derartigen Regelung können wir uns nicht einverstanden erklären. Eine solche Regelung würde eine positive projekt- bzw. vertragsbezogene Risikobeurteilung für uns erschweren, wenn nicht gar unmöglich machen.“

Die Aufforderung zur finalen Angebotsabgabe enthielt seitens der Antragsgegnerin unverändert die Ziff. 10. 3 ZVB. Im Rahmen ihres finalen Angebots stellte die Antragstellerin klar, dass sie davon ausgehe, dass die Klausel nur Forderungen und Ansprüche aus der neuen Beauftragung beträfe. Die Antragsgegnerin schloss im Folgenden das Angebot der Antragstellerin wegen unzulässiger Änderung der Vergabeunterlagen aus. Ferner sei der Ausschlussgrund in § 16 Abs. 3 VOB/A EU erfüllt, da mehrere Preisangaben für Ersatz- und Montagepositionen fehlten.

Daraufhin rügte die Antragstellerin die Ziff. 10.3 ZVB als vergaberechtswidrig, da sie durch diese unangemessen benachteiligt würde. Der Rüge wurde nicht abgeholfen, die Antragstellerin legte Nachprüfungsantrag ein. Die VK Bund (Beschl. v. 10.07.2019 VK 2-40/19) hat in erster Instanz den Antrag als unbegründet zurückgewiesen. Mit ihrer sofortigen Beschwerde hat die Antragstellerin ihr Begehren weiter verfolgt.

Die Entscheidung

Auch nach Ansicht des OLG Düsseldorf war der Nachprüfungsantrag bereits teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet. Die sofortige Beschwerde blieb daher ohne Erfolg.

Soweit die Antragstellerin die Regelung in Ziff. 10.3 der ZVB rüge, sei ihr Nachprüfungsantrag verspätet. Der Antragstellerin obliege die Pflicht zum Nachweis der rechtzeitigen Rüge. Die Antragstellerin habe zwar vorgetragen, die Klausel der ZVB mehrfach kritisiert zu haben, allerdings erfülle dies nicht die Anforderungen, die an eine Rüge zu stellen sei. Diese Anforderungen seien zwar nicht allzu streng, jedoch müsse deutlich werden, welchen Vergaberechtsverstoß die Antragstellerin rüge und dass Beseitigung verlangt würde. Was wer wem gegenüber zu welchem Zeitpunkt im Rahmen des Bietergesprächs gesagt habe, sei nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden, eine Zeugenvernehmung komme dann nicht in Betracht. Auch die E-Mail mit einer Bitte um Berücksichtigung sei nicht ausreichend, zumal sich auch inhaltlich nicht ergäbe, dass die Antragstellerin in der Aufrechnungsklausel einen Verstoß gegen das Vergaberecht erblicke. Dementsprechend sei die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen präkludiert.

Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag nicht begründet. Die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin zu Recht gem. § 16 Abs.1 Nr. 2 i. V. m. § 13 Abs.1 Nr. 5 VOB/A EU wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen. Durch die verbindliche Klarstellung der Antragstellerin, wodurch diese das Recht der Antragsgegnerin zur Aufrechnung mit Gegenansprüchen beschränke, habe diese die Regelung der Antragsgegnerin geändert.

Nichts anderes ergäbe sich aus der Rechtsprechung  des BGH (Urt. v. 18.06.2019 – X ZR 86/17, siehe auch die Urteilsbesprechung auf Vergabeblog.de vom 16/09/2019, Nr. 41982 ^[1] sowie Vergabeblog.de vom 30/04/2020, Nr. 43890 ^[2]). Auch die hiesige ZVB enthalte mit Ziff. 1. 1 Satz 3 zwar wie im Falle des BGH eine Abwehrklausel; hiernach gälten alle abweichenden Bedingungen im Angebot des Auftragnehmers nur dann, wenn sie von der Antragsgegnerin schriftlich anerkannt würden. Allerdings richte sich die vorliegende Klausel nur gegen Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bieters. Da der Vorbehalt der Antragstellerin im Angebotsbegleitschreiben nicht für eine Vielzahl an Verträgen vorformuliert sei, handele es sich dabei um eine individuelle Formulierung und gerade nicht um AGB im Sinne der §§ 305 ff. BGB, sodass diese Klausel nicht greife.

Da das Angebot bereits wegen dieses Verstoßes habe ausgeschlossen werden dürfen, nahm das OLG zu weiteren Ausschlussgründen keine Stellung.

Rechtliche Würdigung

So viel voraus: Das OLG hatte anders die Vorinstanz, die ihre Entscheidung Anfang Juli 2019 und damit sicher in Unkenntnis der neuen Rechtsprechung des BGH fasste, zur Aufgabe, mit dieser kritisch betrachteten Entscheidung umzugehen. Mit der Auslegung der bundesgerichtlichen Entscheidung dürften nur die wenigsten Praktiker gerechnet haben.

Nicht überraschend waren indessen die Ausführungen zur Präklusion. Sie entsprechen der gängigen Vergabepraxis einschließlich der Zurückhaltung der Nachprüfungsinstanzen beim Eintritt in die Beweiserhebung.

Demgegenüber erstaunt die Lesart und die Anwendung der neueren Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 18.06.2019 – X ZR 86/17).

Im Rahmen eines viel beachteten Obiter dictums stellte der BGH zunächst fest, dass Vertragsbedingungen des Bieters keine rechtliche Wirkung entfalten können, sofern der Auftraggeber dies dahingehend in einer Abwehrklausel regle, dass bestimmte Bedingungen nicht Vertragsbestandteil würden. Die gegenständliche Abwehrklausel in Ziff. 1.1 Satz 3 lautete:

„Etwaige Vorverträge, unter § 1.2 nicht aufgeführte Unterlagen, Protokolle oder sonstige Korrespondenz im Zusammenhang mit dem Abschluss dieses Vertrags, insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil.“

Das Beifügen von inhaltlich abweichenden Angaben durch die Bieter beruhe entweder auf einem  Missverständnis oder auf mangelnder Kenntnis des Vergaberechts, dementsprechend sei ein Ausschluss wegen unzulässiger Änderung der Vergabeunterlagen weder erforderlich noch zulässig.

Im Übrigen stellt der BGH im zweiten Teil des Obiter dictums fest, dass auch ohne Abwehrklausel eine Aufklärung erforderlich gewesen wäre, denn es sei zu bedenken, dass ohne Weiteres ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vorläge, wenn der Bieter von eigens beigefügten AGB Abstand nähme. Insofern habe der BGH selbst bereits in älteren Entscheidungen die Regelung zum Ausschluss wegen Änderungen der Vergabeunterlagen nicht mehr streng formal, sondern angepasst ausgelegt. Dies sei allerdings auf die Fälle beschränkt, in denen durch bloße Streichung des Hinzugefügten ein, dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen vollständig entsprechendes, Angebot vorliegt.

Der BGH verfolgt offenkundig die Prämisse, Ausschlüsse aus rein formalen Gründen zu verhindern. Auch vorliegend dürfte es sich in der Sache um eine Konstellation handeln, in der der BGH eine Aufklärung für angezeigt gehalten hätte: Auch hier wäre möglich gewesen, die streitige Formulierung des Bieters zu streichen, sodass bei entsprechender Rücknahmeerklärung ein vollständiges, wertbares Angebot aufrecht zu erhalten.

Die insoweit gegenläufigen Schlussfolgerungen des OLG stellen daher eine handfeste Überraschung dar.

Der Ansatz des OLG fußt offenkundig auf der strikten Anwendung der gegenständlichen Abwehrklausel. Bedauernswerterweise hat das OLG die entscheidende Klausel nicht wiedergegeben. Diese findet sich abermals in Ziff. 1.1 Satz 3 (vgl. BGH). Insofern spricht die gleiche Bezifferung dafür, dass bei BGH und OLG die gleiche Klausel verfahrensgegenständlich war. Dagegen spricht jedoch die sinngemäße Wiedergabe des Klauselinhalts durch den Senat. Denn anders als bei der Klausel des BGH würden nur Bedingungen Vertragsbestandteil, die durch den Auftraggeber bestätigt wurden. Außerdem führt der Vergabesenat des OLG aus, dass die dortige Abwehrklausel nur für AGB gälte. In der Formulierung der Antragstellerin zur verbindlichen Klarstellung sieht das OLG aber (in der Sache zu Recht) eine Individualvereinbarung, die sich nur auf das hiesige Vergabeverfahren bezog. Auf Individualklauseln erstrecke sich die Abwehrklausel der Antragsgegnerin jedoch ausdrücklich nicht, dadurch könne die Abwehrklausel die Individualklausel auch nicht abwehren.

Durch diesen Umweg kommt das OLG also abermals zur unzulässigen Änderung der Vertragsunterlagen durch den Antragsteller. Auf Basis der sinngemäß wiedergegebenen Abwehrklausel erscheint diese Schlussfolgerung für sich genommen vertretbar, kann diese Abweichung wohl durch den Wortlaut der Klausel gerechtfertigt werden.

Allerdings lässt sich dies mit der übrigen Argumentation des BGH im zweiten Teil des Obiter dictums kaum vereinbaren, wonach ein Ausschluss abermals nicht gerechtfertigt ist, sofern eine bloße Streichung der hinzugefügten Klausel zu einem vollständigen, wertbaren Angebot führt, auch wenn gar keine Abwehrklausel in den Vergabeunterlagen enthalten ist.

Streicht man die verbindliche Klarstellung der Antragstellerin, weicht dessen Angebot nicht mehr von den Vergabeunterlagen ab, somit wäre es nicht auf Grund von § 16 Abs.1 Nr. 2 i.V.m. § 13 Abs.1 Nr. 5 VOB/A EU auszuschließen gewesen und die Antragsgegnerin hätte aufklären müssen. Diese Vorgabe des BGH benennt das OLG sogar ausdrücklich, stellt sofern jedoch direkt klar, dass eine solche Konstellation im vorliegenden Fall gerade nicht vorliegen würde. Diese Subsumtion entbehrt jedoch leider einer schlüssigen Argumentation und scheint auch nicht überzeugend. Der Senat stellt insoweit auf den Inhalt der Abwehrklausel ab und meint offenkundig, dass die Rechtsprechung des BGH nur für die Fälle anwendbar sei, dass der Bieter Allgemeine Geschäftsbedingungen beigefügt habe. Dies lässt sich den dortigen Entscheidungsgründen jedoch nicht entnehmen. Der BGH formuliert vielmehr in Rn. 21 seines Urteils zu den Fällen, in denen das Angebot des Bieters einen von den Vergabeunterlagen abweichenden Inhalt hatte. Zwar setzt sich der BGH in Rn. 26 mit dem dort zu beurteilenden Fall auseinander, dass der Bieter durch das Abstandnehmen von eigenen AGB ein wertungsfähiges Angebot abgegeben hätte. Eine Beschränkung auf diese Fallkonstellation ist jedoch weder dort noch in den amtlichen Leitsätzen enthalten.

Selbst wenn das OLG die gegenständliche Abwehrklausel also richtig ausgelegt hat, wäre die Antragsgegnerin zur Aufklärung jedenfalls unter Heranziehung der weiteren Überlegungen des BGH verpflichtet gewesen.

Die insoweit gegenläufigen Ausführungen des Vergabesenats überzeugen daher nicht und lassen in Teilen eine fundierte Auseinandersetzung mit der bundesgerichtlichen Entscheidung vermissen.

Allerdings hat auch der BGH nicht überzeugt, was in der Sache das mögliche Bemühen des OLG, den Anwendungsbereich der Rechtsprechung aus Karlsruhe zu begrenzen, teilweise erklären könnte. Immerhin hatte sich der BGH in keiner Weise damit auseinander gesetzt, dass nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung Angebote (anders als der Wortlaut der Regelungen zur Nachforderung vermuten ließe), nicht korrigiert werden dürfen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.03.2018 – VII-Verg 42/17). Eben diese Tür hat der BGH aber schlankerhand geöffnet, was in der Vergaberechtspraxis zu blankem Erstaunen geführt hat. Diese Tür wird nun durch den Düsseldorfer Vergabesenat wieder ein Stück weit geschlossen, auch wenn die Beschlussgründe insoweit in der Sache leider nicht überzeugen können. Es bleibt daher abzuwarten, wie die Praxis diese beiden Entscheidungen in Zukunft in Einklang bringen kann.

Praxistipp

Auch wenn Bieter erfahrungsgemäß gehemmt sind, im laufenden Vergabeverfahren förmlich zu rügen, ist die hier erfolgte mündliche Kommunikation und der höfliche Schriftverkehr der Antragstellerin vorliegend (zu Recht) zum Verhängnis geworden. Bietern ist daher (abermals) dringend zu raten, Beanstandungen rechtzeitig zu Beweiszwecken in Textform zu formulieren und um entsprechende Abhilfe zu bitten. Ansonsten kann sich ein falsch verstandenes Gebot der Höflichkeit prozessual schnell rächen.

Der Beschluss wirft zur Ausschlussproblematik bedauernswerterweise mehr Fragen auf als er klärt. Hinsichtlich einer möglichen Abwehrklausel ist festzuhalten, dass die Formulierung gut durch den Auftraggeber ausgesucht sein will. Ihr kommt nach Sicht des OLG herausragende Bedeutung zu. Immerhin hat der Vergabesenat den Ausschluss unter Subsumtion der Abwehrklausel für gerechtfertigt erachtet. Dies wäre bei entsprechend offener Formulierung der Klausel sicher nicht möglich gewesen.

Folgt man dem BGH, ist ein Ausschluss auch ohne Abwehrklausel in den meisten Fällen nicht zulässig. Die Aufklärung ist also vorzuziehen, sofern die Streichung des Hinzugefügten zu einem vollständigen Angebot führt. Auftraggeber, deren Bieter erfahrungsgemäß unsicher im Umgang mit Vergabeverfahren sind, sollten daher erwägen, ob sie eine entsprechend klare Formulierung in die eine oder die andere Richtung in den Vergabeunterlagen festhalten: Dort könnte entweder klar (mit dem Ziel der Auslösung der Rügefristen des § 160 Abs.3 S.1 Nr.1 und Nr.3 GWB) eine entsprechend starke Abwehrklausel, die auch Individualklauseln von Bietern erfasst und stets die Möglichkeit zur Aufklärung vorsieht, aufgenommen werden. Auftraggeber, die der Rechtsprechung des BGH auch mit Blick auf die Manipulationsgefahr eher skeptisch gegenüber stehen, könnten demgegenüber beispielsweise regeln, dass eine Aufklärung entweder in solchen Konstellationen gar nicht oder allenfalls bei beigefügten AGB im Sinne der §§ 305ff. BGB erfolgen wird. Es bleibt abzuwarten, ob sich eine solche Handhabung durchsetzen kann. Bieter müssten dies jedenfalls zu einem frühen Zeitpunkt und damit nicht erst im Zusammenhang mit einem konkreten Ausschluss rügen. Dem Auftraggeber wäre zudem ein sehr transparentes Vorgehen zugute zu halten, was ebenfalls für ein solches Vorgehen sprechen könnte.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau stud. jur. Neele Schauer, wissenschaftliche Mitarbeiterin der Kanzlei FPS Fritze Wicke Seelig, Frankfurt am Main / Berlin, verfasst.