Der Entwurf des Verbandssanktionengesetzes – Hat er Auswirkungen auf die vergaberechtliche Praxis?

Nicht zuletzt während der andauernden COVID-19-Pandemie, die aufgrund ständig neuer Nachrichten, ungewöhnlicher Arbeitsbedingungen und spezieller Betreuungssituationen besondere Herausforderungen an den Arbeitsalltag stellt, können Berichte über laufende Gesetzesvorhaben und drohende Umsetzungsaufwände zusätzlich verunsichern. Vor diesem Hintergrund haben die kürzlich ergangenen Meldungen über die Veröffentlichung des Entwurfs des Verbandssanktionengesetzes (BMJV, Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft, hier ^[1] zu finden) bei dem ein oder anderen Beschäftigten eines öffentlichen Auftraggebers möglicherweise die Frage aufgeworfen, ob das Gesetz Auswirkungen auf die Durchführung von Vergabeverfahren haben könnte.

Ziel des Verbandssanktionengesetzes

Das Gesetz zur Sanktionierung von verbandsbezogenen Straftaten (Verbandssanktionengesetz – Ver-SanG) soll als Artikel 1, als wichtigster Teil des Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft erlassen werden. Ziel des Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft ist – vereinfacht gesagt – die Einführung eines Unternehmensstrafrechts. Derzeit können Straftaten, die aus Verbänden (juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, nicht rechtsfähige Vereine[i] und rechtsfähige Personengesellschaften) heraus begangen werden, nach geltendem Recht gegenüber dem Verband lediglich mit einer Geldbuße nach dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) geahndet werden. Das geplante Verbandssanktionengesetz soll dagegen künftig sicherstellen, dass Wirtschaftskriminalität wirksam bekämpft wird und auch die von Fehlverhalten von Mitarbeitern profitierenden Unternehmen wirksam zur Verantwortung gezogen werden.[ii]

Der Gesetzesentwurf verfolgt das Ziel, die Sanktionierung von Verbänden, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, auf eine eigenständige gesetzliche Grundlage zu stellen, sie dem Legalitätsprinzip zu unterwerfen, d. h. Verfolgungsbehörden werden anders als im Ordnungswidrigkeitenrecht bei Vorliegen eines Anfangsverdachts verpflichtet sein, ein Ermittlungsverfahren einzuleiten, und durch ein verbessertes Instrumentarium eine angemessene Ahndung von Verbandstaten zu ermöglichen. Zugleich soll er Compliance-Maßnahmen fördern und Anreize dafür bieten, dass Unternehmen mit internen Untersuchungen dazu beitragen, Straftaten aufzuklären.[iii]

Die §§ 54ff. des Verbandssanktionengesetzes sehen die Einführung eines Verbandssanktionenregisters vor. Im Verbandssanktionenregister sollen alle rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidungen, mit denen Verbandssanktionen verhängt werden, eingetragen und alle rechtskräftigen Entscheidungen über die Festsetzung einer Geldbuße nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten erfasst werden, soweit die Geldbuße mehr als dreihundert Euro beträgt. Die Informationen aus dem Verbandssanktionenregister sollen insbesondere die Staatsanwaltschaften und Gerichte bei der Sanktionszumessung unterstützen. Das Verbandssanktionenregister ist insoweit das Äquivalent zum Bundeszentralregister mit seinen Eintragungen von Verurteilungen natürlicher Personen.[iv]

Weitere Einzelheiten zu den Inhalten des Referentenentwurfs des Verbandssanktionengesetzes finden sich hier ^[2].

Potenzielle Auswirkungen des Verbandssanktionengesetzes auf Vergabeverfahren

Neben der Tatsache, dass das Verbandssanktionengesetz in § 2 den persönlichen Anwendungsbereich auch auf Verbände in Form von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, deren Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erstreckt, ist das Gesetz für die öffentliche Hand auch aus vergaberechtlicher Sicht von Interesse.

Ausschluss vom Vergabeverfahren wegen einer Verbandstat

Art. 11 des Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft sieht eine Änderung der Regelung zu zwingenden Ausschlussgründen in § 123 GWB vor.[v] In der Folge müssen öffentliche Auftraggeber einen Bieter (grundsätzlich[vi]) auch dann zwingend ausschließen, wenn gegen das Unternehmen wegen einer der dort aufgelisteten Straftaten (z. B. Geldwäsche, Betrug, Bestechung) eine Verbandssanktion nach dem Verbandssanktionengesetz rechtskräftig verhängt wurde. Fakultative Ausschlussgründe im Sinne des § 124 GWB können bei Vorliegen einer Verbandstat im Sinne des Verbandssanktionengesetz vorliegen, ohne dass es einer Änderung der Norm bedürfte. In der Praxis bedeutet dies, dass etwaige Formblätter zur Prüfung von Ausschlussgründen im Vergabeverfahren bei Inkrafttreten des Verbandssanktionengesetzes geändert und die entsprechenden Ausschlussgründe bei der Eignungsprüfung geprüft werden müssen. Insofern wird sich mit Inkrafttreten des Verbandssanktionengesetzes also eine wesentliche materielle Änderung des Vergaberechts ergeben, die sowohl Unternehmen, die an Aufträgen im öffentlichen Sektor interessiert sind, als auch öffentliche Auftraggeber im Blick behalten müssen.

Verhältnis von Verbandssanktionenregister und Wettbewerbsregister

In dem Entwurf des Verbandssanktionengesetzes ist in den §§ 54ff. zudem die Einrichtung eines neuen Verbandssanktionenregisters vorgesehen. Dieses soll künftig – wie schon das Bundeszentralregister und das Gewerbezentralregister – durch das Bundesamt für Justiz geführt werden. Für die vergaberechtliche Praxis stellt sich damit die Frage, ob neben der Prüfung von Formblättern und Drittbescheinigungen, Einholung von Gewerbezentralregister- und Korruptionsregisterauskünften und zukünftig der Wettbewerbsregisterauskünfte, etc., demnächst nun auch noch eine Abfrage beim Verbandssanktionenregister erfolgen muss. Die Antwort ist: Nein, das ist nicht erforderlich. Das Verbandssanktionengesetz sieht im aktuellen Entwurf sogar ausdrücklich vor, dass eine Auskunft aus dem Verbandssanktionenregister „für Zwecke eines Vergabeverfahrens“ nicht erfolgen darf.[vii] Die Begründung des Gesetzesentwurfs führt dazu aus, für Auskünfte im Rahmen eines Vergabeverfahrens sei die Auskunft aus dem Wettbewerbsregister vorrangig und abschließend. Die Einrichtung eines Wettbewerbsregisters wurde mit dem am 29. Juli 2017 in Kraft getretenen Wettbewerbsregistergesetz (WRegG) geregelt. Das Wettbewerbsregister wird künftig beim Bundeskartellamt geführt werden. Das elektronisch zu führende Wettbewerbsregister wird nach Auskunft des Bundeskartellamts derzeit technisch in Zusammenarbeit mit einem IT-Dienstleister, dem ITZBund und weiteren externen Stellen vom Bundeskartellamt aufgebaut. Das Register soll grundsätzlich Ende 2020 seinen Betrieb aufnehmen. Inwieweit sich die schwierigen Umstände infolge der COVID-19-Pandemie auf den Zeitplan auswirken, ist nach Aussage des Bundeskartellamts zurzeit nicht absehbar.

Laut Gesetzesbegründung im Referentenentwurf des Verbandssanktionengesetzes werde mit dem Vorrang der Auskunft aus dem Wettbewerbsregister im Vergabeverfahren verhindert, dass die speziellen Regelungen des Wettbewerbsregistergesetzes insbesondere zur Löschung nach Fristablauf (§ 7 WRegG) bzw. zur vorzeitigen Löschung wegen Selbstreinigung (§ 8 WRegG) unterlaufen werden.[viii] Konsequenterweise sieht der Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft in Art. 12 auch eine Änderung des Wettbewerbsregistergesetzes in der Weise vor, dass in das Wettbewerbsregister unter anderem auch rechtskräftige gerichtliche Entscheidungen über die Verhängung von Verbandssanktionen nach dem Verbandssanktionengesetz einzutragen sind, sofern es sich bei der Verbandstat unter anderem um eine Straftat handelt, die in § 123 Abs. 1 GWB aufgeführt ist.

Das Wettbewerbsregister behalte, so die Gesetzesbegründung[ix], auch nach Einführung des Verbandssanktionenregisters seine eigenständige Aufgabe; es betreffe (nur) den Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe. Das Nebeneinander der Register folge aus den unterschiedlichen Funktionen und Zwecken der Register. Das Wettbewerbsregister erfasse Verurteilungen, Strafbefehle oder Bußgeldentscheidungen wegen bestimmter Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, die in einem abschließenden Katalog aufgelistet sind. Über diesen Katalog von zu meldenden Rechtsverstößen gingen die im Verbandssanktionenregister einzutragenden Entscheidungen hinaus. Der Unterschied beruhe auf dem speziellen Zweck des Wettbewerbsregisters. Die Eintragungen im Wettbewerbsregister seien die Informations- und Entscheidungsgrundlage für öffentliche Auftraggeber über einen zwingenden bzw. fakultativen Ausschluss von Unternehmen von Vergabeverfahren nach §§ 123, 124 GWB. Das Wettbewerbsregister sei ein Informationssystem speziell für die Zwecke eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens mit Blick auf die Integrität der Bieter. Es erfordere deshalb auch eine Begrenzung der Abfragebefugnis. Es diene ausschließlich Auftraggebern und erlaube Abfragen auch nur in Bezug auf Bieter, denen der Zuschlag in konkreten Vergabeverfahren erteilt werden soll.

Die zusätzliche Einholung einer Auskunft aus dem Verbandssanktionengesetz durch den öffentlichen Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist demzufolge weder notwendig noch vorgesehen, da die Auskunft aus dem Wettbewerbsregister, die auch die Frage einer verhängten Verbandssanktion umfassen wird, zu diesem Zweck ausreichend und abschließend ist.

Das Wettbewerbsregistergesetz sieht in § 7 Abs. 2 schon jetzt vor, dass nach erfolgter Löschung einer Eintragung im Wettbewerbsregister diese der Eintragung zugrunde liegende Straftat oder Ordnungswidrigkeit in Vergabeverfahren nicht mehr zum Nachteil des betroffenen Unternehmens verwertet werden darf.

Daraus lässt sich wohl schlussfolgern, dass sich eine Verbandstat, die im Wettbewerbsregister gelöscht wurde, im Verbandssanktionenregister aber noch eingetragen ist, im Vergabeverfahren, selbst wenn der öffentliche Auftraggeber hiervon aus irgendeinem Grund positive Kenntnis erlangt hat, für das betroffene Unternehmen nicht nachteilig auswirken darf. In praktischer Hinsicht stellt sich jedoch zumindest die Frage, wie ein Auftraggeber mit einer Information über eine rechtskräftig verhängte Verbandssanktion umzugehen hat, wenn die Eintragung im Wettbewerbsregister zum Zeitpunkt der Eignungsprüfung noch nicht erfolgt ist. Das Wettbewerbsregistergesetz sieht vor, dass Strafverfolgungsbehörden und Behörden, die zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten berufen sind, entsprechende Entscheidungen „unverzüglich“ der Wettbewerbsregisterbehörde mitteilen müssen. Welcher Zeitraum bis zur Eintragung im Wettbewerbsregister tatsächlich vergehen wird, wird sich aber erst in der Praxis im Zusammenspiel der unterschiedlichen Behörden zeigen.

Die Auswirkungen eines künftig geltenden Verbandssanktionengesetz für die praktische Durchführung eines Vergabeverfahrens sind daher in einzelnen Punkten noch unklar.

Verbandssanktionengesetz und Selbstreinigung im Sinne des § 125 GWB

Die Vorgaben des Verbandssanktionengesetzes können in bestimmten Fällen aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers auch noch aus einem anderen Blickwinkel interessant sein. Nämlich beispielsweise dann, wenn ein als Bieter am konkreten Vergabeverfahren teilnehmendes Unternehmen vorträgt, ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen im Sinne des § 125 GWB ergriffen zu haben, um einen Ausschluss wegen eines grundsätzlich bestehenden Ausschlussgrundes gemäß § 123 oder § 124 GWB abzuwenden. § 125 Abs. 1 GWB sieht (kumulativ) vor, dass das Unternehmen für eine ausreichende Selbstreinigung

– den verursachten Schaden wiedergutgemacht,

– aktiv mit den Ermittlungsbehörden zur Sachverhaltsaufklärung zusammengearbeitet und

– konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Straftraten ergriffen hat.

Ähnliche, wenn auch im Detail abweichende Forderungen[x] stellt das Verbandssanktionengesetz auf, damit ein Unternehmen etwa eine Milderung der drohenden Sanktionen erzielen kann.

Sofern es sich bei dem Ausschlussgrund, auf den sich die vorgebrachte Selbstreinigung des Unternehmens bezieht, um eine Verbandstat im Sinne des Verbandssanktionengesetz handelt, ist es daher denkbar, dass ein Bieter entsprechende Nachweise im Sinne des Verbandssanktionengesetz, beispielsweise über die Einrichtung eines Compliance-Management-Systems, dem Auftraggeber mit dem Angebot oder Teilnahmeantrag zum Beleg einer ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahme zur Verfügung stellt. Diese muss der Auftraggeber dann anhand der Maßstäbe des § 125 GWB prüfen und entscheiden, ob diese Nachweise auch den vergaberechtlichen Anforderungen an eine ausreichende Selbstreinigung entsprechen. Zum anderen kann sich auch unabhängig davon, ob sich der bestehende Ausschlussgrund auf eine Verbandstat bezieht, aus Sicht des öffentlichen Auftraggebers in der Zukunft ein Blick in das Verbandssanktionengesetz und die dazu ergehende Rechtsprechung der Strafgerichte lohnen. Denn es lassen sich dort trotz der im Detail abweichenden Voraussetzungen in § 125 GWB und im Verbandssanktionengesetz möglicherweise Anhaltspunkte dafür finden, ob ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen im Sinne des § 125 GWB vorliegen oder nicht. Hierzu veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur kann deshalb möglicherweise bei Entscheidungen über Selbstreinigungsmaßnahmen hilfreich werden. Allerdings entbindet dies den öffentlichen Auftraggeber nicht davon, seinen Beurteilungsspielraum im Rahmen der Prognoseentscheidung gemäß § 125 GWB, die auf das konkrete Vergabeverfahren und die Ausführung des zu vergebenden Auftrags bezogen sein muss, ordnungsgemäß auszuüben.

Stand des Gesetzgebungsverfahrens

Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft wurde Ende April 2020 durch das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) veröffentlicht. Voraussichtlich wird der Entwurf nach Anhörung der Verbände noch im Sommer in den Bundestag eingebracht und, wie im Koalitionsvertrag vorgesehen, noch in dieser Legislaturperiode verabschiedet werden. Das Gesetz zur Stärkung der Integrität der Wirtschaft, einschließlich des Verbandssanktionsgesetzes, soll nach derzeitigem Entwurf zwei Jahre bzw. hinsichtlich des einzurichtenden Verbandssanktionenregisters vier Jahre nach Verkündung in Kraft treten. Dadurch soll ausreichend Zeit für organisatorische Maßnahmen bei den Gerichten, Strafverfolgungsbehörden und der Registerbehörde und bei den Verbänden zur Überprüfung interner Abläufe und erforderlichenfalls Einführung weiterer Compliance-Maßnahmen gewährt werden.[xi] ^[3]

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[i] Rechtsfähige Vereine fallen als juristische Personen des privaten Rechts ebenfalls in den Anwendungsbereich des Gesetzes.
[ii] Vgl. Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz – Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft, Bearbeitungsstand: 20.04.2020, 13:01 Uhr, (im Folgenden RefE) S. 50.
[iii] Vgl. RefE S. 1.
[iv] Vgl. RefE S. 126.
[v] In § 123 Abs. 1 GWB sollen in dem Satzteil vor Nummer 1 nach den Wörtern „gegen das Unternehmen“ die Wörter „eine Verbandssanktion nach dem Verbandssanktionengesetz rechtskräftig verhängt oder“ eingefügt werden.
[vi] Eine Ausnahme kann beispielsweise bestehen, wenn eine ausreichende Selbstreinigung im Sinne des § 125 GWB stattgefunden hat, siehe dazu unten.
[vii] Vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 2 VerSanG im RefE, der dies für oberste Bundes- und Landesbehörden, die grundsätzlich Auskünfte aus dem Verbandssanktionengesetz erhalten können, Abfragen zum Zwecke eines Vergabeverfahrens explizit ausnimmt.
[viii] Vgl. S. 131f. des RefE.
[ix] Vgl. S. 145 des RefE.
[x] So spricht das Verbandssanktionengesetz in § 15 etwa davon, dass bei der Bemessung der Verbandsgeldsanktion „das Bemühen des Verbandes, die Verbandstat aufzudecken und den Schaden wiedergutzumachen, sowie nach der Verbandstat getroffene Vorkehrungen zur Vermeidung und Aufdeckung von Verbandstaten“ abzuwägen seien und in § 17 davon, dass eine Milderung der Verbandssanktion bei verbandsinternen Untersuchungen in Betracht komme, wenn „der Verband oder der von ihm beauftragte Dritte ununterbrochen und uneingeschränkt mit den Verfolgungsbehörden zusammenarbeiten“.
[xi] Art. 15 und S. 147 des RefE.