Aus § 6 VgV ergibt sich nicht, dass für einen Interessenkonflikt stets das Vorliegen einer Verbundenheit zu einem konkreten Bieter vorliegen muss. Die Vergabekammer geht von einem Interessenkonflikt nach § 6 VgV seitens des Geschäftsführers des von dem öffentlichen Auftraggeber engagierten WU-Planungsbüros aus, der zugleich Prokurist des Leitfabrikat-Herstellers der WU-Konstruktion ist und im gegenständlichen Vergabeverfahren auch die Angebotsprüfung für den öffentlichen Auftraggeber durchführte. Dies gilt ungeachtet dessen, dass keine Verbundenheit zu einem konkreten Bieter besteht.
§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB, § 97 Abs. 2 GWB, § 6 VgV
Sachverhalt
Der Antragsgegner schrieb Bauarbeiten im offenen Verfahren nach Abschnitt 2 der VOB/A aus. Bei der Konzeption und Durchführung des Vergabeverfahrens ließ sich der Antragsgegner unter anderem durch ein von ihm beauftragtes Architekturbüro begleiten. Dieses wies den Antragsgegner in der Vorbereitung darauf hin, dass der Bau besondere Anforderungen an die Abdichtung stelle. Für die Erarbeitung des WU-Konzepts sowie die Angebotsprüfung beauftragte das Architekturbüro das WU-Planungsbüro G. Deren Geschäftsführer war auch Prokurist der A GmbH, deren Produkte im Leistungsverzeichnis letztlich als wesentliche Leitfabrikate zum Hybridabdichtungssystem festgelegt wurden. Des Weiteren gab der Antragsgegner an, dass Alternativprodukte ausdrücklich zugelassen seien, wobei die Gleichwertigkeit mit der Angebotsabgabe nachzuweisen sei. Weitere Ausführungen dazu, wann alternative Produkte als gleichwertig anzusehen seien, enthielt das Leistungsverzeichnis dabei nicht. Für einen Teil des Abdichtungssystems stellte der Antragsgegner in den einleitenden Teilen des Leistungsverzeichnisses zudem bestimmte Mindestanforderungen auf.
Die Antragstellerin gab ein fristgerechtes Angebot mit alternativen Produkten ab und lag aufgrund des von ihr angebotenen günstigsten Preises auf Rang eins. Die vom Geschäftsführer der G durchgeführte Angebotsprüfung ergab jedoch, dass von einer Gleichwertigkeit der von der Antragstellerin angebotenen Leistungen nicht ausgegangen werden könne, da diese die aufgestellten Mindestanforderungen nicht erfüllen würden. In der Folge teilte der Antragsgegner der Antragstellerin in dem Vorabinformationsschreiben mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde, da es gemäß § 16 EU Nr. 2 VOB/A in Verbindung mit § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen sei. Die Antragstellerin rügte erst nach ihrem Ausschluss, dass die verbindlichen Bedingungen des Auftrags nicht eindeutig festgelegt worden seien. Des Weiteren sei ein Interessenkonflikt gegeben, da es sich bei dem Geschäftsführer der G angesichts seiner parallelen Prokuristenstellung bei der A GmbH nicht um einen unabhängigen Planer handele.
Die Entscheidung
Mit Erfolg!
Der Antrag sei zulässig, insbesondere habe die Antragstellerin unzweifelhaft den auf mangelnde Gleichwertigkeit gestützten Ausschluss unverzüglich vor Einreichen des Nachprüfungsantrags und damit fristgerecht gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB gegenüber dem Antragsgegner gerügt.
Der Antrag sei auch begründet. Ein Ausschluss auf der Grundlage einer Abweichung von den im Einleitungstext des Leistungsverzeichnisses genannten Mindestanforderungen sei nicht zulässig. Zwar habe der Antragsgegner in den einleitenden Teilen des Leistungsverzeichnisses zunächst eine Mindestanforderungen an die anzubietenden Leistungen formuliert. Indem im Folgenden jedoch ausdrücklich Alternativprodukte zugelassen worden seien, ohne die Anforderungen an die Gleichwertigkeit an dieser Stelle näher zu definieren, habe ein durchschnittlicher Bieter möglicherweise nicht mehr mit der für die Aufstellung von Mindestanforderungen notwendigen Sicherheit erkennen können, dass nicht auch andere Verwendbarkeitsnachweise statt des Geforderten hätten angeboten werden können. Der Antragsgegner habe die durch die vergaberechtswidrige Vorgabe eines Leitprodukts geschaffene Klarheit bezüglich der Anforderungen an die Leistung selbst durch die gewählte Formulierung so verwässert, dass eine semantische Unklarheit entstanden sei, die nicht zulasten der Bieter gehen könne.
Der Nachprüfungsantrag sei insbesondere aber auch deshalb begründet, weil auf Seiten des Antragsgegners eine Person tätig geworden sei, bei der ein Interessenkonflikt vorgelegen habe. Dies verletze die Antragstellerin zumindest in ihrem Recht auf ein diskriminierungsfreies Verfahren aus § 97 Abs. 2 GWB in seiner Ausprägung durch § 6 VgV.
Der Geschäftsführer der G habe sowohl durch die Erstellung des WU-Konzepts als auch durch die von ihm vorgenommene Angebotsprüfung die Möglichkeit erhalten, den Antragsgegner zu Entscheidungen zu veranlassen. Aus der Erstellung des WU-Konzepts seien vorliegend die Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses und insbesondere die Festlegung auf das Leitprodukt resultiert. Die Angebotsprüfung durch den Geschäftsführer der G sei zudem Grundlage des Ausschlusses der Antragstellerin gewesen.
Der Geschäftsführer der G hätte auch ein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse gehabt, das seine Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. Als Prokurist der A GmbH sei er qua arbeits-/dienstvertraglicher Treuepflicht zur Förderung des Erfolgs deren Produkte gehalten. Dieses Interesse könnte im Widerspruch zu dem Interesse des Antragsgegners stehen, unabhängig von Produktbindungen das wirtschaftlichste Angebot in einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren zu ermitteln. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Geschäftsführer der G keine besondere Verbundenheit zu einem konkreten Bieter habe. Zwar möge dies den Grundfall der von § 6 VgV erfassten Konstellationen darstellen, wie die Regelvermutungen in § 6 Abs. 3 VgV zeigten. Ein von § 6 Abs. 2 VgV erfasster Interessenkonflikt könne bei der durch § 97 Abs. 2 GWB gebotenen weiten Auslegung des Tatbestands aber ebenso vorliegen, wenn die betroffene Person ein Interesse daran haben könnte, dass nur Bieter den Zuschlag erhalten, die ein bestimmtes Produkt anböten. Zudem sei unerheblich, ob die Unparteilichkeit und Unabhängigkeit des Geschäftsführers der G in dem Vergabeverfahren tatsächlich beeinträchtigt gewesen sei, da der Tatbestand auf die hier nicht von der Hand zu weisende bloße Möglichkeit der Beeinträchtigung abstelle.
Rechtliche Würdigung
1. Fehlende Prüfung der Rügepflicht
Die Entscheidung verwundert zunächst dahingehend, dass die Prüfung einer möglicherweise bestehenden Rügeobliegenheit der Antragstellerin vor Angebotsabgabe nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB bezogen auf die Unklarheit der Anforderungen an die Leistung durch die Vergabekammer nicht erfolgt ist. Vielmehr stellt sie für die Erhebung der Rüge auf den Ausschluss der Antragstellerin von dem Vergabeverfahren ab. Die Vergabekammer hätte jedoch zunächst prüfen müssen, ob die unklare Anforderung an die Leistung aufgrund der Auftragsbekanntmachung erkennbar und damit von der Antragstellerin bereits zu einem früheren Zeitpunkt zu rügen gewesen wäre.
2. Interessenkonflikt
Zu Recht geht die Vergabekammer von dem Vorliegen eines Interessenkonflikts im Sinne des § 6 VgV aus. Insbesondere ergibt sich schon aus § 6 VgV selbst, dass eine Verbundenheit zu einem konkreten Bieter nicht zwingend erforderlich ist. § 6 Abs. 2 VgV legt fest, dass ein Interessenkonflikt für Personen besteht, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang eines Vergabeverfahrens nehmen können und die ein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. § 6 Abs. 3 VgV macht lediglich deutlich, dass in einem der dort genannten Fälle vermutet werden kann, dass ein Interessenkonflikt besteht. Damit ist eine besondere Verbundenheit zu einem konkreten Bieter nicht zwingend maßgeblich. Vor dem Hintergrund seiner Stellung bei der A GmbH kann bei dem vorliegenden Sachverhalt im Falle des Geschäftsführers der G zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass er in seiner Unparteilichkeit beeinträchtigt war.
Praxistipp
Bieter sollten trotz der vorliegenden Entscheidung darauf Acht geben, ihrer Rügeobliegenheit – bei Erkennbarkeit des Vergaberechtsverstoßes – im frühestmöglichen Stadium nachzukommen, um die Gefahr einer Präklusion im Nachprüfungsverfahren auszuschließen.
Hinsichtlich der Gefahr des Vorliegens eines Interessenkonflikts ist dem Auftraggeber zu raten, Vorkehrungen zu treffen, um bereits die Möglichkeit eines solchen auszuschließen. Dabei sollten Verflechtungen und Einbindungen der beteiligten Personen stets genau untersucht und hinterfragt werden. Zudem sollte analysiert werden, welche – möglicherweise auch gegensätzlichen – Interessen im Vergabeverfahren aufeinanderprallen. Bei dieser Prüfung sollte der Auftraggeber selbstkritisch vorgehen und besser einen zu engen als einen zu weiten Maßstab anlegen. Nur so kann bereits im Wege der Prävention verhindert werden, dass die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Unparteilichkeit und Unabhängigkeit der am Verfahren Beteiligten besteht.
Kontribution
Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau Rechtsanwältin Elina Kohl verfasst.
Über Elina Kohl [1]
Die Autorin Elina Kohl ist Rechtsanwältin bei LLR - Legerlotz Laschet Rechtsanwälte PartG mbB [2] in Köln. Ihr Tätigkeitsschwerpunkt liegt in der Beratung und Vertretung von öffentlichen Auftraggebern und Bietern in allen Fragen des Vergaberechts.
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Über Bastian Gierling [4]
Bastian Gierling ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht bei LLR - Legerlotz Laschet Rechtsanwälte PartG mbB [2] in Köln. Seine Tätigkeitsschwerpunkte liegen in der Beratung und Vertretung von öffentlichen Auftraggebern in allen Fragen des Vergaberechts sowie von Unternehmen und Gebietskörperschaften im Öffentlichen Bau- und Planungsrecht. Dabei erstreckt sich sein Tätigkeitsfeld auch auf die baubegleitende Rechtsberatung bei großen Bau- und Infrastrukturprojekten der öffentlichen Hand.
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