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Besondere Dringlichkeit erfordert Wettbewerb – im Ernst?

Arbeitsplätze müssen schnell ins Homeoffice verlagert, Masken, Antigentests, Vakzine schnell besorgt werden. „Wer zu spät kommt, den bestraft das Leben“ statt „Eile mit Weile“. Und plötzlich ist ein alter Streit im Vergaberecht wieder ganz aktuell: Erfordert ein besonders dringlicher Bedarf der öffentlichen Hand eine Vergabe im Wettbewerb? Die einen sagen „das kann ja wohl nicht richtig sein, dass wenn das Haus brennt, man noch Preise vergleichen muss!?“. Doch in der Tat wird der Wettbewerbsgrundatz von anderen bei der besonderen Dringlichkeit angewendet. So kürzlich das OLG Rostock (Beschl. v. 09.12.2020 – 17 Verg 4/20).

Der Auftraggeber hatte anlasslose Coronatests in Alten- und Pflegeheimen direkt beauftragt ohne vorher Konkurrenzangebote einzuholen (siehe auch Vergabeblog.de vom 11/02/2021, Nr. 46300 [1]). In den Medien wurde besonders der im November an die Modefirma van Laack erteilte Auftrag für die Polizei-Masken diskutiert, wegen „Dringlichkeit“ hatte das Land auf eine Ausschreibung verzichtet (siehe auch [2]). Die Vergabe ist derzeit Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens. Rechtsanwalt Dr. Roderic Ortner hat sich die Rechtslage und Rechtsmeinungen zur besonderen Dringlichkeit näher angeschaut und fasst diese zusammen.

Problemaufriss

Das Vergaberecht unterscheidet zwischen der „einfachen“ und der „besonderen“ Dringlichkeit. Bei der einfachen Dringlichkeit ist unstreitig grundsätzlich Wettbewerb zu veranstalten, sie ermöglicht aber, die Mindestfristen zu verkürzen. Nur wer diese Unterscheidung kennt versteht auch, weshalb in § 10 Abs. 1 VOB/A steht, dass auch bei Dringlichkeit die Angebotsfrist nicht unter zehn Kalendertagen vorzusehen ist, gemeint ist hier nämlich nur die einfache Dringlichkeit. Die besondere Dringlichkeit gibt es in jedem Vergabegesetz, unterschwellig wie oberschwellig. Das ist auch durchaus logisch und sinnvoll, denn einer dringlichen Situation ist die Leistungsart und der Leistungswert herzlich egal. Für diesen Beitrag schauen wir uns repräsentativ für den Oberschwellenbereich § 14 IV Nr. 3 VgV an, da es auch die Norm ist, die am meisten Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten ist. Um den Meinungsstreit rund um die besondere Dringlichkeit besser verstehen zu können, sind die Voraussetzungen für eine besondere Dringlichkeit im Sinne des § 14 IV Nr. 3 VgV zu betrachten.

Das Gesetz schreibt vor, dass der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben kann, wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, es nicht zulassen, die Mindestfristen einzuhalten, die für das offene und das nicht offene Verfahren sowie für das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb vorgeschrieben sind; die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen dem öffentlichen Auftraggeber nicht zuzurechnen sein.

Rein aus dem Wortlaut lassen sich somit folgende Voraussetzungen ableiten:

1. Äußerst dringliche, zwingende Gründe

2. Einhaltung der Mindestfrist nicht möglich

3. Fehlende Vorhersehbarkeit und Zurechenbarkeit für den Auftraggeber

Diese Voraussetzungen müssen unstreitig alle („kumulativ“) erfüllt sein, um eine Dringlichkeitsvergabe zu rechtfertigen.

Umstritten ist nun, ob der öffentliche Auftraggeber als ungeschriebene „vierte“ Voraussetzung oder auf der sog. Rechtsfolgenseite (Ermessen) prüfen muss, ob ein Wettbewerb durchgeführt werden kann.

Abgrenzung zur „Interimsvergabe“

Bevor wir uns diesem Streit näher widmen, gehen wir noch einmal einen Schritt zurück. Denn es ist wichtig zu erkennen, dass die sog. „Interimsvergabe“ gerade nicht der typische Fall der besonderen Dringlichkeit ist. Die Interimsvergabe ist eine „Überbrückungsvergabe“ für den Fall, dass eine im Wettbewerb (!) ausgeschriebene Leistung nicht pünktlich vergeben werden kann und ein vertragsloser Zustand droht. Sie ist durch die Rechtsprechung entwickelt worden und Anknüpfungspunkt ist die besondere Dringlichkeit. Nur für eine befristete Zeit ist eine dringliche Überbrückungsleistung zu besorgen. Meist liegen dann die o.g. Voraussetzungen der besonderen Dringlichkeit schon gar nicht vor, trotzdem braucht die öffentliche Hand die Leistung schnell, um ihren Pflichten („Daseinsvorsorge“) nachzukommen. Wenn aber schon die Voraussetzungen der besonderen Dringlichkeit nicht greifen, dann erscheint es logisch, dass zumindest Wettbewerb für die Überbrückungsleistung zu veranstalten ist, wenn freilich dazu noch Zeit verbleibt, was aber in der Regel der Fall sein dürfte.

Das Problem ist nun, dass sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur die Fälle der „Interimsvergabe“ und der „echten“ besonderen Dringlichkeit fast durchweg in einen Topf geworfen werden! Die geneigten Leser mögen dies einmal testen: Schauen Sie sich die Rechtsprechung und Kommentare an und die Fußnoten, es ist ein Aha-Erlebnis. Eine der wenigen, die dogmatisch sauber trennen ist die VK Bund (dazu weiter unten). Vorliegend wird allein die „echte“ besondere Dringlichkeit betrachtet und nicht der Fall der Interimsvergabe bei der Daseinsvorsorge.

Besondere Dringlichkeit erfordert stets Wettbewerb

In der wohl vorherrschenden juristischen Literatur wird das Erfordernis von Wettbewerb bejaht. Um den Grundprinzipien des Vergaberechts – Diskriminierungsverbot und Gleichstellungsgrundsatz – gerecht zu werden, müsse der Auftraggeber zumindest immer überprüfen, welche Unternehmen den Auftrag übernehmen könnten und welche Beauftragung unter den gegebenen Umständen zu dem wirtschaftlichsten Vertragsschluss führen würde (z.B. Bulla, AnwZert BauR 4/2018 Anm. 2, Dieckmann, in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, § 14 VgV, Rn. 74, Götz/Stumpf, VergabeR, 564, 566, Ziekow/Völlink/Völlink, 4. Aufl. 2020, VgV § 14 Rn. 66, Müller-Wrede/Hirsch/Kaelbe § 14 VgV Rn. 227). Der Auftraggeber könne aber den Kreis der im Rahmen der Dringlichkeitsvergabe aufzufordernden Unternehmen auf eine angemessene Zahl, z.B. die drei aussichtsreichsten Bieter, begrenzen.

Weitestgehend folgt die Rechtsprechung der vorherrschenden Literatur, oder umgekehrt. Grundsätzlich sei so viel Wettbewerb wie möglich zu eröffnen. Unter anderem sei dies der Fall, wenn geeignete Wettbewerber existieren und noch Zeit bis zum Eintritt des vergaberechtlichen Zustands bestehe (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 26.01.2017, 11 Verg 1/17 Rn. 64; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 30.01.2014 – 11 Verg 15/13 Rn. 51; VK München, Beschl. v. 29.12.2016 – Z3-3-3194-1-47-11/16 Rn. 141; OLG Dresden, Beschl. v. 24.01.2008 – WVerg 10/07 Rn. 33; VK Südbayern, Beschluss vom 21.10.2020 – 3194.Z3-3_01-20-31).

Aber: Kein Grundsatz ohne Ausnahme. In absoluten Ausnahmefällen könne von dem Grundprinzip der Vergabe im Wettbewerb durch die Direktvergabe abgewichen werden, so fast durchweg die o.g. Meinungen. Die Direktvergabe wird somit als ultima ratio angesehen. So entschied auch die Vergabekammer des Bundes in einem betagten Beschluss aus dem Jahre 2012 (BKartA Beschl. v. 12.11.2012 – VK 1-109/12, BeckRS 2016, 17213, beck-online).

Nach der aktuellen Entscheidung des OLG Rostock (Beschl. v. 09.12.2020 – 17 Verg 4/20) muss auch in der Notvergabe wenigstens ein „Wettbewerb light“ gewährleistet werden.

„Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV rechtfertigt allein kein gänzliches Absehen von einer Vergabe nach wettbewerblichen Grundsätzen (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB). Das auf der Rechtsfolgenseite eingeräumte Ermessen nötigt vielmehr dazu, grundsätzlich auch in den Fällen der Notvergabe zumindest mehrere Angebote einzuholen und damit wenigstens „Wettbewerb light“ zu eröffnen. Nur als ultima ratio kommt eine Direktvergabe an einen von vornherein alleinig angesprochenen Marktteilnehmer in Betracht.“

Und siehe da, auch das OLG Rostock, wie fast alle anderen auch, zitiert gebetsmühlenartig OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. Januar 2014 – 11 Verg 15/13. Dabei handelte es sich dort um eine Interimsvergabe und die Tatbestandsvoraussetzungen der besonderen Dringlichkeit waren schlichtweg bereits nicht gegeben.

Besondere Dringlichkeit erfordert keinen Wettbewerb

Die Vergabekammer Bund entschied jüngst, dass das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb aufgrund besonderer Dringlichkeit gerade die Direktvorgabe erlaube (BKartA Bonn, Beschluss vom 28. August 2020 – VK 2 – 57/20 –, juris). Sie ist der Auffassung, § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV beinhalte, dass in einer Situation der äußersten Dringlichkeit ein vorausgewählter Wirtschaftsteilnehmer beauftragt werden dürfe, ohne vorher auch bei anderen potentiellen Auftragsinteressenten Angebote einzuholen. Die VK erkennt den dogmatischen Unterscheid zur Interimsvergabe. Sie stützt das Ergebnis weiterhin auf die aktuelle COVID-19-Mitteilung der Europäischen Kommission.

Diese Mitteilung () beinhaltet Leitlinien zur Nutzung des Rahmens für die Vergabe öffentlicher Aufträge in der durch die COVID-19-Krise verursachten Notsituation. Sie soll Optionen und Flexibilitätsmöglichkeiten aufzeigen.

„Auf EU-Ebene sind keine Verfahrensschritte geregelt. In der Praxis bedeutet dies, dass die Behörden so schnell handeln können, wie es technisch/physisch möglich ist, und dass das Verfahren de facto eine Direktvergabe darstellt, die lediglich den physischen/technischen Zwängen im Zusammenhang mit der tatsächlichen Verfügbarkeit und Schnelligkeit der Lieferung unterworfen ist.“

Das Rundschreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV – 2 (siehe [4]) ist ebenfalls zu erwähnen. Es heißt dort:

So ist die direkte Ansprache nur eines Unternehmens auch nach den Ausführungen der Europäischen Kommission (siehe Fn. 1) dann möglich, wenn nur ein Unternehmen in der Lage sein wird, den Auftrag unter den durch die zwingende Dringlichkeit auferlegten technischen und zeitlichen Zwängen zu erfülle.

Hilfreich ist die Einschränkung „technische und zeitliche Zwänge“ freilich nicht, da sie mehr Fragen aufwirft, als beantwortet. Dies führt mich zu meiner Stellungnahme.

Stellungnahme

Gegen die Anhänger des Wettbewerbs bei besonderer Dringlichkeit spricht zunächst der Wortlaut der besonderen Dringlichkeitsvoraussetzungen. Die Voraussetzungen sind bereits sehr streng formuliert, also ein „dickes Brett“, sie fokussieren auf die äußerst dringlichen Umstände, die auch vorliegen müssen. Dass hier der Richtliniengeber vergessen haben soll, den Wettbewerbsgrundsatz aufzunehmen, erscheint daher nicht gerade nahe liegend, zumal dem Richtliniengeber Vorgaben zu der Anzahl aufzufordernder Unternehmen nicht fremd sind und er solche ganz in der Nähe der Dringlichkeitsvergabe aufgenommen hat (vgl. § 14 Abs. 3 Nr. 5 aE VgV). Auch systematisch liegt die Dringlichkeitsvergabe zwischen anderen Fällen, die die Beauftragung nur eines Unternehmens beinhalten. Weshalb sollte also gerade bei der besonderen Dringlichkeit der Wettbewerbsgrundsatz hineinzulesen sein? Andererseits ist der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht fremd, ungeschriebene Merkmale in eine vergaberechtliche Norm hineinzulesen, wie etwas das Besserstellungsverbot in Art. 12 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 (entspricht § 108 GWB), so in dem Urteil v. 28.05.2020 – C-796/18, „ISE“.

Der EuGH hat sich schon öfter mit besonderer Dringlichkeit befasst, aber diese scheiterte stets bereits an den strengen Voraussetzungen. Angenommen, diese Voraussetzungen sind einmal erfüllt, dann denke ich nicht, dass der EuGH bei der besonderen Dringlichkeit den Wettbewerbsgrundsatz hineinlesen würde, wenn er sich damit befassen müsste. Nahe liegender ist doch, dass der Richtliniengeber die Voraussetzungen der besonderen Dringlichkeit deshalb so streng formuliert hat, da damit der Wettbewerb eingeschränkt wird.

Bereits der gesunde Menschenverstand sagt meines Erachtens, dass es dem öffentlichen Beschaffer nicht zugemutet werden kann, Wettbewerb zu prüfen, wenn die Kiste brennt. Ein solches Wettbewerbspostulat führt doch in der Praxis dazu, dass der Beschaffer eine Art „Schnell“-Marktrecherche betreiben muss. Dazu kommt die Unsicherheit, ob er vielleicht jemanden übersehen hat. Und dann sind auch noch Angebote einzuholen. Bieterfragen? Angebotswertung? Das alles, selbst wenn man es „light“ hält, kostet Zeit, möglicherweise ist der Zeitverlust essentiell und kann zu nicht behebbaren Schäden führen! Wo bleibt dann in der Krise der schlagkräftige effiziente Staat, nachdem alle rufen?

Dagegen können die Wettbewerbshüter dann auch nicht anführen, dass auch sie in Ausnahmefällen ja eine Direktvergabe zulassen. Denn wer bestimmt, dass das nun ein Ausnahmefall ist? Was sind dessen Voraussetzungen? Und außerdem müsste dies dann ja auch wieder begründet und dokumentiert werden. Auch dogmatisch muss man doch erkennen, dass man bei § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV gerade schon prüfen muss, ob selbst ein verkürztes Vergabeverfahren nicht mehr möglich ist, das ist schon aufwändig genug, hier prüft man ja, ob Wettbewerb möglich ist. Weshalb soll dann nochmal, sozusagen am Ende geprüft werden, ob doch noch ein Wettbewerb „light“ geht, also drei (oder zwei?) Unternehmen anzufragen? Und natürlich über die eVergabeplattform, die, Hoppla, gerade nicht funktioniert oder gerade ist die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter, der diese bedienen kann, nicht verfügbar.

Anders als etwa § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV enthält § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV in der logischen Konsequenz auch keine solche Voraussetzung, die dem öffentlichen Auftraggeber aufgibt, einen Angebotsvergleich durchzuführen. Es handelt sich bei § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV um eine Notvergabe, bei der der Wettbewerbsgrundsatz zurückzutreten hat. Das heißt: Selbst wenn im Einzelfall ggfs. tatsächlich ein Angebotsvergleich „light“ möglich wäre, sollte dies – aus gutem Grund – nicht vom öffentlichen Auftraggeber geprüft und umgesetzt werden müssen! Die Befürworter des Wettbewerbs stellen die handelnden Personen auch oft vor eine Zwickmühle: Wahre ich jetzt meine Verkehrssicherungspflicht und schütze wohlmöglich Leib, Leben und Gesundheit oder den Wettbewerb, oder irgendetwas dazwischen? In Deutschland ist die Rechtsprechung irgendwie auf dieses Wettbewerbspferd eingeschwenkt und bei genauen Hinsehen der Querzitate in Rechtsprechung (und Literatur!) erkennt man den ursprünglichen Grund, nämlich dass die Interimsvergabe und die besondere Dringlichkeit in einem Topf geworfen und vermischt werden – ein ungesundes Gemisch!

Insbesondere ein Blick auf die jetzige Situation zeigt, dass die Direktvergabe auch ohne vorherige Überprüfung der Möglichkeit eines Wettbewerbs durchführbar sein muss. Dies ist der einzige Weg um Gefahrensituationen zu begegnen und so Schäden für die Allgemeinheit effektiv abzuwenden. Sollte sich im Nachhinein ergeben, dass die Tatbestandsvoraussetzungen tatsächlich nicht vorlagen, dann kommen andere Sanktionsmechanismen zum Tragen, etwa Schadensersatz.

Fazit und Empfehlung

Besondere Dringlichkeit erfordert Wettbewerb! – Im Ernst?

Ich hoffe nicht, doch hier bedarf es ganz offenbar einer Klärung durch BGH und EuGH, und diese wird sicher kommen. Bis dahin müssen Beschaffer leider schauen, ob die für sie zuständige Rechtsprechung grundsätzlich Wettbewerb voraussetzt. Sie können aber auch nach ihrem Gewissen handeln und es auf eine höchstrichterliche Klärung (Vorlage!) ankommen lassen.

Über Dr. Roderic Ortner [5]

Roderic Ortner ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Vergaberecht sowie Fachanwalt für IT-Recht. Er ist Partner in der Sozietät BHO Legal [6] in Köln und München. Roderic Ortner ist spezialisiert auf das Vergabe-, IT und Beihilferecht und berät hierin die Auftraggeber- und Bieterseite. Er ist Autor zahlreicher Fachbeiträge zum Vergabe- und IT-Recht und hat bereits eine Vielzahl von Schulungen durchgeführt.

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