Das Aus für die Berücksichtigung von Newcomern bei der Vergabe? (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 23.12.2021 – 11 Verg 6/21)

Das OLG Frankfurt a.M. fordert, dass für ein Mindestmaß an Vergleichbarkeit einer Referenz die Mindestbedingungen der ausgeschriebenen Leistung maßgeblich seien – Die Festlegung der Eignungskriterien und die Angabe der Belege, die für die Prüfung derselben gefordert werden, sind ein viel besprochenes Thema im Vergaberecht. Unbestritten darf die Eignungshürde nicht so hoch gesetzt werden, dass Eignungskriterien nicht mehr im Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und unangemessen sind. Das OLG Frankfurt a.M. vertritt die Auffassung, dass diese Hürde allerdings auch nicht zu niedrig angesetzt werden dürfe. Unser langjähriger Autor Dr. Roderic Ortner ^[1] wirft einen kritischen Blick auf diese Entscheidung.

§ 122 GWB

Sachverhalt

Das hessische Kultusministerium (Auftraggeber) schrieb die Bereitstellung und den Betrieb eines Videokonferenzsystems für die hessischen Schulen aus. Vertrag und Leistungsbeschreibung enthielten etliche Anforderungen an das zukünftige System, einschließlich strenger datenschutzrechtlicher Anforderungen.

Zur Darlegung der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit forderte der Auftraggeber:

„Darstellung von mindestens einer geeigneten Referenz (Datei: Referenzen) aus den letzten 3 Jahren (Stichtag Ablauf der Angebotsfrist), die nach Art und Umfang den nachfolgend aufgeführten Anforderungen entspricht.

Art: Bereitstellung und Betrieb einer Videokonferenzsystem-Umgebung inklusive technischem Support

Umfang: Mindestens 10.000 Nutzer“

Zur Begründung führte der Auftraggeber an, dass er mit dieser Vorgabe kleine und mittelständische Unternehmen berücksichtigen sowie Newcomern eine Chance geben wolle.

In einer Antwort auf eine Bieterfrage (Nr. 84) bejahte der Auftraggeber folgende Frage:

„Ist es möglich, als Referenzkunden einen Kunden zu nennen, der mehr als 10.000 Benutzer in unserer Produktsuite, inkl. Online-Video-Konferenzen, hat?“

Der Auftraggeber beabsichtigte, den Zuschlag auf das Angebot eines Unternehmens (Beigeladene) zu erteilen, das ein Videokonferenzsystem bereitstellen wollte, das am Markt so noch nicht verfügbar war. Im Vorfeld der Zuschlagsentscheidung hatte der Auftraggeber eine Aufklärung betrieben, in deren Rahmen die Beigeladene anhand eines Prospektes das System vorstellte und erklärte, die Leistung wie gefordert erbringen zu können.

Hiergegen wendet sich ein Wettbewerber (Antragstellerin). Die Beigeladene sei aus formalen Gründen mangels Erfüllung der Eignungsanforderungen auszuschließen. Sie sei technisch und beruflich nicht geeignet. Ausweislich der eigenen Bieterfrage der Beigeladenen (Bieterfrage Nr. 84) habe diese keine entsprechende Referenz vorlegen können. Die Ergänzung der Produkt-Suite der Beigeladenen erfülle nicht die Anforderungen an eine marktübliche Videokonferenzanlage. Insbesondere lasse das System nicht mehr als 10 Teilnehmer mit eingeschalteter Videokamera zu. Das System der Beigeladenen sei allein auf Remote-Unterstützung im Sinne einer Fernwartung angelegt. Die Referenz habe sich aber auf ein Videokonferenzsystem bezogen, nicht allein ein Videosystem. Ein Videokonferenzsystem setze eine Vielzahl von Teilnehmern voraus. Es ergäbe keinen Sinn, wenn die referenzierte Leistung nach Art und Umfang nicht mit der ausgeschriebenen vergleichbar sei. Auch sei die Eignung hinsichtlich des Datenschutzes nicht abgefragt worden. Nicht ausreichend sei dabei, dass sämtliche Bieter den Wortlaut der Langfassung der Leistungsbeschreibung, die auch Anforderungen an Datenschutz und Datensicherheit umfasse, als verbindlich anerkannt hätten. Der Auftraggeber dürfe sich nicht darauf zurückziehen, gegebenenfalls vorliegende Mängel des Angebots später über das Leistungsstörungsrecht aufzufangen.

Die Entscheidung

Die Vergabekammer und in zweiter Instanz der Vergabesenat gaben der Antragstellerin recht.

Aufträge dürften gemäß § 122 Absatz 1 GWB grundsätzlich nur an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben werden. Der Auftraggeber hätte die Eignung gem. § 122 Absatz 2 GWB anhand von bekanntgemachten Eignungskriterien zu prüfen. Mit der Pflicht zur Eignungsprüfung korrespondiere grundsätzlich die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, Eignungskriterien festzulegen. Dabei stünde dem Auftraggeber bei der Auswahl der Eignungskriterien ein Beurteilungsspielraum zu, der seine Grenze in § 122 Absatz 4 GWB findet. Es dürften demnach nur solche Eignungskriterien gestellt werden, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Verzichtete der Auftraggeber auf die Aufstellung von Eignungskriterien kommt es bei der Ermittlung des Mindestmaßes an Vergleichbarkeit zwischen zu referenzierender und ausgeschriebener Leistung wiederum auf das Verständnis eines durchschnittlich erfahrenen Bieters von den Kernelementen der ausgeschriebenen Leistung an.

Für das Mindestmaß an Vergleichbarkeit seien die Kernelemente der ausgeschriebenen Leistung maßgeblich. Diese beträfen aus Sicht des verständigen Bieters angesichts des dargestellten Zwecks der Ausschreibung und der dort formulierten Mindestbedingungen, z.B. Umfang, Qualität und sonstige wesentliche Leistungsmerkmale. Unter Berücksichtigung dieser Kernelemente fehle es der von der Beigeladenen referenzierten Leistung an dem erforderlichen Mindestmaß der Vergleichbarkeit mit dem Auftragsgegenstand. Die erbrachte Leistung sei unter keinem Aspekt mit der ausgeschriebenen Leistung hinreichend vergleichbar, um Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit zu ermöglichen. Ein allein auf das Minimalverständnis einer Videokonferenzanlage reduziertes Eignungskriterium wäre vorliegend unzulässig. Es wäre angesichts des hier vorliegenden hochkomplexen und umfangreichen Ausschreibungsgegenstands nicht geeignet, Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für den ausgeschriebenen Leistungsgegenstand zu ziehen.

Richtig sei allerdings, dass die auch nur mittelbare Formulierung von Eignungskriterien im Spannungsfeld steht zwischen dem Interesse des Auftraggebers einerseits, durch eine möglichst konkrete Fassung der Kriterien tatsächlich leistungsfähige Bewerbungen zu erhalten, und andererseits durch eine weitere Fassung der Kriterien im Interesse des Wettbewerbs möglichst viele Bieter zur Abgabe eines Angebots zu bewegen. Da Eignungskriterien jedoch einen ganz konkreten Zweck haben und ausschließlich dazu dienten, die spätere Leistungsfähigkeit des Bieters beurteilen zu können, stelle es für sich genommen kein zulässiges Ziel dar, sie unabhängig von § 122 Abs. 4 GWB so weit zu formulieren, dass eine große Anzahl von Bietern am Verfahren teilnehmen können.

Schließlich überzeuge auch der Einwand des Antragsgegners nicht, mit der gewählten Formulierung sollte eine Newcomer-Regelung getroffen werden. Ansatzpunkte für ein derartiges Verständnis ließen sich der gewählten Formulierung für die Referenz nicht entnehmen.

Rechtliche Würdigung

Richtig ist die Entscheidung dahingehend, dass ein Auftraggeber die Eignung prüfen muss. Dies geht eindeutig aus § 122 Abs. 1 GWB hervor. Auch in der Begründungserwägung 84 der Richtlinie 2012/24 heißt es, dass öffentliche Auftraggeber keine Verträge mit Bietern schließen sollten, die dazu nicht in der Lage sind.

Unbestritten dürfen Eignungskriterien auch nicht unverhältnismäßig, also zu streng, sein. Der Vergabesenat des OLG Frankfurt a.M. fordert jedoch, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Festlegung von Eignungskriterien auch nicht zu milde sein darf. Die in § 122 Abs. 4 GWB angelegte Verhältnismäßigkeitsprüfung geht nach Meinung des Vergabesenats also in beide Richtungen. Damit wird erstmals von einem Vergabesenat ein Untermaßverbot aufgestellt. Dies kann meines Erachtens nicht richtig sein.

Nach dem Willen des Richtliniengebers sollte mit der Vorschrift verhindert werden, dass Eignungskriterien zu streng festgelegt werden. Zumindest zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit heißt es in Begründungserwägung 83 zur Richtlinie 2014/24:

„Übermäßig strenge Anforderungen an die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit stellen oft ein ungerechtfertigtes Hindernis für die Teilnahme von KMU an öffentlichen Vergabeverfahren dar. Alle derartigen Anforderungen sollten in einem Zusammenhang und in einem angemessenen Verhältnis zu dem Gegenstand des Auftrags stehen.“

Entsprechend sind diese Ausführungen auf die technische Leistungsfähigkeit zu übertragen.

Für die weite Auslegung des OLG Frankfurt a.M. findet sich – soweit ersichtlich – weder in den Vergaberechtlinien noch in der Rechtsprechung der europäischen Gerichte eine Stütze. Einschlägige Fundstellen deutscher Gerichte fehlen ebenfalls. Kein einziges anderes Gericht wird zum Beleg zitiert.

Man kann sich des Eindrucks nicht verwehren, dass der Vergabesenat mit diesem Ansatz den Schutz öffentlicher Gelder vor Augen hatte. Der Schutz öffentlicher Gelder wird jedoch vom EU-Vergaberecht nicht bezweckt. Beim EU-Vergaberecht geht es um Wettbewerb und Bieterschutz. Dass ein öffentlicher Auftraggeber natürlich auch darauf achten muss, öffentliche Gelder zu schützen, folgt aus dem Haushaltsrecht, dessen Überprüfung jedoch nicht in die Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen fällt. Ein Unternehmen, das keine Gewähr dafür leistet, den Auftrag ordnungsgemäß erfüllen zu können, soll keine Steuergelder erhalten.

Das Gericht vermengt weiterhin die Ebene der Eignung mit der Leistung, wenn es die Anforderungen an den vormals erbrachten Referenzgegenstand mit den konkreten Leistungsanforderungen gleichstellt. Anders gewendet: Geeignet ist nach Auffassung des Gerichts nur der, der die Mindestbedingungen der konkret geforderten Leistung genauso schon einmal erbracht hat. Auch in weiteren Ausführungen des Gerichts wird die Forderung an ein vergleichbares Referenzprojekt an der Leistungsbeschreibung angeknüpft und nicht an dem, was der Auftraggeber vorgegeben hat. Was der Auftraggeber vorgegeben hat, reicht nach Ansicht des Vergabesenats eben nicht aus, da es hinter den Mindestanforderungen der konkreten Leistung zurückbleibe.

Richtig wäre gewesen, die beiden Ebenen zu trennen, und zwar scharf. Denn der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden. Vielmehr darf er sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19 , dass. vom 15. Juli 2015, VII-Verg 11/15 – juris, Rn. 51; OLG München, Beschluss vom 11. Mai 2007, Verg 4/07, NJOZ 2008, 2351, 2356; VK Bund, Beschluss vom 11.06.2021, VK 2 53 / 21; Opitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 127 Rn. 116). Eine Überprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt sich nur dann, wenn konkrete Tatsachen das Leistungsversprechen eines Bieters als nicht plausibel erscheinen lassen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Januar 2020 VII-Verg 20/19 , juris). Nur dieser Ansatz erscheint im Übrigen auch praktikabel. Etliche Vergabestellen sind personell unterbesetzt und oft fachlich nicht ausreichend qualifiziert, da von ihnen viel abverlangt wird, rechtlich (Vergaberecht), kaufmännisch (strategischer Einkauf, Marktkenntnis, Preisbildung), organisatorisch (Vergabemanagement) und technisch (eVergabe). Wenn es nach dem Willen des Frankfurter Vergabesenats geht, sollen sie jetzt auch noch aktiv prüfen müssen (und zwar fälschlicher Weise auf Ebene der Eignung!), ob die Bieter die Mindestanforderungen aus der Leistungsbeschreibung auch tatsächlich erfüllen können. Das ist eine schier unmögliche Aufgabe.

Hier hatte der Auftraggeber offenkundig die Eignungshürde mit Absicht nicht allzu hoch gesetzt. Es sollten gerade nicht nur am Markt verfügbare Produkte, die bereits sämtliche Anforderungen erfüllen, eine Chance bekommen. Soweit bereits Teilbereiche erfüllt werden, sollte dies ausreichen. Nach dem OLG Frankfurt a.M. besteht diese Möglichkeit aber vergaberechtlich nicht. Konsequent weitergedacht führt diese Auffassung allerdings dazu, dass der Wettbewerb stark eingeengt wird. Auch bedeutet dies, dass Unternehmen keine Möglichkeit haben, geforderte Funktionalitäten erst noch umzusetzen. Sie müssen bereits vorhanden und erfolgreich bei einem Kunden implementiert worden sein. Selbst wenn sie auf Nachfrage plausibel machen können, dass sie ihr Leistungsversprechen auch halten werden, reicht dies in Folge der Entscheidung des Gerichts nicht mehr aus. Dies wiederum führt dazu, dass Newcomer, selbst wenn dies ein öffentlicher Auftraggeber wünscht, ohne Eignungsleihe oder Bildung einer Bietergemeinschaft keine Chance mehr haben, in einem Vergabeverfahren anzubieten. Sie laufen stets Gefahr, dass der Platzhirsch oder ein lange am Markt tätiges Unternehmen eine beabsichtigte Bezuschlagung mit dem Hinweis rügt, der Newcomer sei nicht geeignet. Nach OLG Frankfurt a.M. bräuchte der Platzhirsch das vermeintlich fehlerhafte Eignungskriterium vorher auch nicht zu rügen. Mit keinem einzigen Wort erwähnt das OLG in diesem Zusammenhang im Übrigen einen weiteren Grundsatz, nämlich § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, der auch bei der Festlegung der Eignung gilt: Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Und was ist mit der Bewahrung der öffentlichen Mittel? Auch dies muss eine (haushaltsrechtliche) Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers sein, die er letztlich vor der Rechnungsprüfung zu verantworten hat – nicht aber vor einem Vergabegericht. Das Vergaberecht verhindert meines Erachtens nicht die Entscheidung des Staates, auch einmal einem Unternehmen einen Auftrag zu geben, bei dem er nicht aufgrund der Historie (Referenzen) so sicher sein kann, dass das Unternehmen den Auftrag auch wie gewünscht und versprochen umsetzen wird. Dafür aber investiert der Staat in ein kleines Unternehmen, das überzeugt und möglicherweise einen Innovationsstandort, mit dem Deutschland gern in Verbindung gebracht wird, voranbringt. Innovation procurement ist in aller Munde, national und auf EU-Ebene. Das Vergaberecht wird immer mehr auch als Instrument der Förderung entdeckt und gewünscht. Eine Entscheidung wie die des OLG Frankfurt a.M. erscheint vor diesen Hintergründen nicht gerade fortschrittlich.

Praxistipp

Die Entscheidung wird – zumindest in Hessen – dazu führen, dass die Auftraggeber vorsorglich keine niedrigen Hürden mehr an die Eignung setzen werden. Denn leider ist es ja so, dass die Vergabestellen als erstes Ziel einer Vergabe immer noch die rechtssichere Vergabe nennen. Politisch bedeutet dies, dass die Vergabe als Instrument der Förderung von Newcomern und wohl auch KMU in Hessen derzeit erschwert ist.

Insgesamt dürfte die Entscheidung zu einer weiteren Verunsicherung der Vergabestellen führen. Was bleibt von dem Beurteilungsspielraum bei der Festlegung von Eignungskriterien noch übrig, wenn diese weder zu streng noch zu milde formuliert werden dürfen? Wann genau treffe ich als Vergabestelle das „Mittelmaß“, um den Anforderungen des OLG Frankfurt a.M. zu genügen?

Mein Praxistipp wäre, dass Auftraggeber und Bieter die Entscheidung in Hessen vorerst berücksichtigen sollten, aber nicht außerhalb von Hessen. Hier sollten die Auftraggeber mutig bleiben, und wenn es zu einer Überprüfung kommen sollte, die hier dringend nötig erscheint. Früher oder später wird sich der BGH oder vielleicht auch der EuGH mit dieser Frage befassen und hoffentlich Klarheit schaffen.