Vergabeblog

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Nach der Vergabe ist vor der Vergabe? – Zum Unternehmenswechsel aufgrund einer Überprüfungsklausel

Nicht nur in vergaberechtlichen Seminaren geht das Gerücht um, Auftraggeber dürften auf das ursprünglich zweitplatzierte Unternehmen zurückgreifen, wenn der Auftragnehmer etwa insolvent ist oder schlecht leistet. Dieser Beitrag geht der Frage nach, inwieweit es zulässig ist, in den Vergabeunterlagen vorzusehen, dass ein nächstplatzierter Bieter an die Stelle des ausscheidenden Auftragnehmers rückt. 

Problemaufriss

Ein Vergabeverfahren endet mit einem (wirksamen) Zuschlag. Ab diesem Zeitpunkt kann der Auftraggeber das Vergabeverfahren (etwa nach § 63 VgV) weder aufheben noch als milderes Mittel, beispielsweise in das Stadium der Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebote, zurückversetzen. Will der Auftraggeber nach erteiltem Zuschlag seinen Vertragspartner wechseln, muss er demnach grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren einleiten. Die Zulässigkeit der Wahl der Verfahrensart und die Rechtmäßigkeit des ausgestalteten Verfahrensablaufs bemessen sich losgelöst vom ursprünglichen Vergabeverfahren. Hierbei darf der Auftraggeber im Oberschwellenbereich an die ursprünglichen Bieter nur in einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (vgl. § 17 Abs. 5 VgV) direkt herantreten, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV letzter Halbsatz oder § 14 Abs. 4 VgV vorliegen. Andernfalls handelt es sich um eine De-facto-Vergabe.

So schreibt auch Absatz 1 Nr. 4 des § 132 GWB ausdrücklich vor, dass ein Auftragnehmerwechsel als eine wesentliche Auftragsänderung grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren erfordert. Andererseits berücksichtigt das Vergaberecht das praktische Bedürfnis nach einem Wechsel des Vertragspartners ohne eines neuen Vergabeverfahrens dadurch, dass Ausnahmen von diesem Grundsatz in Absatz 2 Nr. 4 des § 132 GWB enthalten sind.

Aus Sicht der Praxis ist hierunter besonders interessant, ob und wie Auftraggeber in den Vergabeunterlagen in Form einer sog. Überprüfungsklausel vorsehen dürfen, dass sie auf die nächstplatzierten Bieter des ursprünglichen Vergabeverfahrens zurückgreifen, falls der Auftragnehmer wegfällt.

Der vorliegende Beitrag befasst sich mit den Voraussetzungen eines zulässigen Auftragnehmerwechsels aufgrund einer solchen Überprüfungsklausel. Dabei gelten die nachstehenden Ausführungen grundsätzlich auch im Anwendungsbereich der UVgO.

Wechsel des Vertragspartners ohne neues Vergabeverfahren

Nach § 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB ist ein Auftragnehmerwechsel in den nachfolgenden Fällen ohne die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig:

a) Aufgrund einer Überprüfungsklausel,

b) Aufgrund der Tatsache, dass ein anderes Unternehmen, das die ursprünglich festgelegten Anforderungen an die Eignung erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung, wie zum Beispiel durch Übernahme, Zusammenschluss, Erwerb oder Insolvenz, ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen zur Folge hat, oder

c) Aufgrund der Tatsache, dass der öffentliche Auftraggeber selbst die Verpflichtungen des Hauptauftragnehmers gegenüber seinen Unterauftragnehmern übernimmt.

Der Ausnahmetatbestand nach lit. b) bezweckt, dass der erfolgreiche Bieter nach Zuschlag Unternehmensumstrukturierungen durchlaufen dürfen soll, ohne dass sich das auf den erteilten Auftrag aus vergaberechtlicher Sicht auswirkt.

Rückt der Auftraggeber gemäß lit. c.) in die Pflichten des Auftragnehmers gegenüber den Nachunternehmen ein, ist das mit Blick auf die vergaberechtlichen Prinzipien des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung und der Transparenz unbedenklich. Die Nachunternehmer haben sich jedenfalls mittelbar gegenüber den Wettbewerbern im Vergabeverfahren durchgesetzt.

Beide Fälle haben gemeinsam, dass der eintretende Auftragnehmer zu den beiden ursprünglichen Vertragsparteien eine Nähe aufweist. In Konstellationen nach lit. b) bleibt Auftragnehmer das die gesellschaftlichen Veränderungen durchlaufende Unternehmen. In Fällen nach lit. c) wird der Auftraggeber selbst zum „Auftragnehmer“.

Einen anderen Ansatz verfolgt hingegen der Auftragnehmerwechsel nach lit. a). Hier ist Anknüpfungspunkt nicht die subjektive Nähe der Beteiligten zu dem ausgetauschten Auftragnehmer bzw. der Selbsteintritt durch den Auftraggeber, sondern die Verankerung des Wechsels in den (ursprünglichen) Vergabeunterlagen in Form einer Überprüfungsklausel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB.

Die Zulässigkeit des Auftragnehmerwechsels nach § 132 Abs. 2 Nr. 4 lit a.) GWB erfordert demnach vom Wortlaut einzig, dass die Überprüfungsklausel in den ursprünglichen Vergabeunterlagen klar, genau und eindeutig formuliert ist und Angaben zu Art, Umfang und Voraussetzungen des Auftragnehmerwechsels enthält. Zudem darf der Auftragnehmerwechsel den Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändern.

Unionsrechtlicher Rahmen

Mit Blick auf den unionsrechtlichen Rahmen ist über den Wortlaut hinaus ein strenger Maßstab anzulegen, da der Auftraggeber mit einer Überprüfungsklausel ermöglicht, dass nur der enge Kreis der ursprünglichen Bieter für die weitere Auftragsausführung in Frage kommt. Nur mit einem strengen Maßstab lässt sich daher eine Umgehung des Vergaberechts vermeiden.

So geben bereits die Erwägungsgründe der Vergaberichtlinie eine restriktive Handhabe des Auftragnehmerwechsels vor.

Erwägungsgrund Nr. 110 S. 1 lautet:

„Im Einklang mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz sollte der erfolgreiche Bieter, zum Beispiel wenn ein Auftrag aufgrund von Mängeln bei der Ausführung gekündigt wird, nicht durch einen anderen Wirtschaftsteilnehmer ersetzt werden, ohne dass der Auftrag erneut ausgeschrieben wird.

Das veranschaulicht, dass der Richtliniengeber das praktische Bedürfnis nach einem Auftragnehmerwechsel – insbesondere in Fällen der Schlechtleistung – sah, gleichzeitig aber grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren für den Auftragnehmerwechsel einfordert. Dahinter steht der Gedanke, dass ohne ein (formalisiertes) Vergabeverfahren keine Auftragsvergabe im Einklang mit dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz erfolgen kann.

Auch stellt Erwägungsgrund Nr. 111 S. 1 der Vergaberichtlinie zu Vertragsänderungen aufgrund von Überprüfungsklauseln klar, dass diese „keinen unbegrenzten Ermessensspielraum“ einräumen und eher auf Änderungen des Leistungsumfangs statt des Vertragspartners angelegt sind.

Vergleich mit anderen Ausnahmen

Für einen strengen Maßstab sprechen auch die weiteren Ausnahmefälle nach § 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB, in denen ein Auftragnehmerwechsel ohne die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig ist.

Unternehmensumstrukturierung

Selbst bei einem zulässigen Auftragnehmerwechsel aufgrund einer Unternehmensumstrukturierung nach § 132 Abs. 2 Nr. 4 lit. b)  GWB ist Voraussetzung, dass das eintretende Unternehmen die ursprünglich festgelegten Anforderungen an die Eignung erfüllt.

Wenn schon der („identische“) die strukturellen Veränderungen durchlaufende Auftragnehmer die ursprünglich festgelegten Anforderungen an die Eignung erfüllen muss, gilt das erst recht für den Auftragnehmerwechsel aufgrund einer Überprüfungsklausel. Dies wird auch von § 122 Abs. 1 GWB bekräftigt, wonach Aufträge ausschließlich an geeignete Unternehmen zu vergeben sind.

Daraus folgt auch, dass ein zulässiger Auftragnehmerwechsel aufgrund einer Überprüfungsklausel unter Rückgriff auf die Nächstplatzierten des ursprünglichen Vergabeverfahrens zunächst erfordert, dass die Eignungsanforderungen weiterhin erfüllt bleiben. Der Auftraggeber ist daher insbesondere in Fällen der Eignungsleihe gehalten, sich etwaige Verpflichtungserklärungen oder gleichwertige Nachweise vorlegen zu lassen, die belegen, dass die Eignungsanforderungen zum Zeitpunkt der Auftragsübernahme immer noch erfüllt sind.

Selbsteintritt durch Auftraggeber

Dass an einen zulässigen Auftragnehmerwechsel aufgrund einer Überprüfungsklausel hohe Anforderungen zu stellen sind, wird auch bei der Übernahme der Auftragnehmerpflichten gegenüber den Unterauftragnehmern gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 4 lit. b) GWB bestätigt. Selbst in dieser Konstellation ist nämlich der Austausch einzelner Unterauftragnehmer unzulässig.

Vergleich mit Rahmenvereinbarungen  

Einige Gemeinsamkeiten zu einem Auftragnehmerwechsel unter Rückgriff auf die Bieter des ursprünglichen Vergabeverfahrens weisen die Einzelauftragsvergaben innerhalb einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen gemäß § 21 Abs. 4 VgV auf.

Innerhalb einer Mehr-Partner-Rahmenvereinbarung vergibt der Auftraggeber nach § 21 Abs. 4 Nr. 1 VgV die Einzelaufträge nur ohne erneutes Vergabeverfahren, wenn in der Rahmenvereinbarung alle Bedingungen für die Erbringung der Leistung sowie die objektiven Bedingungen für die Auswahl der Unternehmen festgelegt sind. Hauptanwendungsfall ist das Kaskadenverfahren, in dem sich der Auftraggeber zunächst an das Unternehmen wendet, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot für die Rahmenvereinbarung abgegeben hatte. Ist der Erstplatzierte im Abfragezeitpunkt nicht leistungsfähig oder aus anderen Gründen am Einzelauftrag nicht interessiert, darf sich der Auftraggeber an den zweitplatzierten Rahmenvertragspartner wenden.

Enthält die Rahmenvereinbarung keine abschließenden Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge, vergibt der Auftraggeber sie nach dem Wortlaut von Art. 33 Abs. 5 der EU-Vergaberichtlinie in einem (Mini-) „Wettbewerb“ bzw. nach dem Wortlaut von § 21 Abs. 5 VgV in einem neuen Vergabeverfahren. Will der Auftraggeber also eine über die bereits beim Abschluss der Rahmenvereinbarung getroffene Auswahlentscheidung bei der Vergabe der Einzelaufträge treffen, nimmt er diese in einem neuen Vergabeverfahren vor.

Wenn der vorbezeichnete Grundsatz innerhalb eines Rahmenvertrages mit mehreren Unternehmen gilt, ist dieser erst recht bei einem Rückgriff auf einen „einfachen“ Bieter des abgeschlossenen Vergabeverfahrens zu beachten.

Die im abgeschlossenen Vergabeverfahren getroffene Auswahlentscheidung muss sich daher im Rückgriff auf den abgeschlossenen Bieter widerspiegeln. Hierfür ist erforderlich, dass vor allem die (im abgeschlossenen Vergabeverfahren) durchgeführte Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebote im Zeitpunkt des Rückgriffs eine taugliche Grundlage bildet. Das wird insbesondere bei funktionalen Leistungsbeschreibungen selten der Fall sein, die der Auftragnehmer durch sein mit dem Angebot eingereichten und in der Wirtschaftlichkeitsprüfung bewerteten Konzept ausfüllt. Verbildlichen lässt sich das insbesondere bei unterschiedlichen Leistungsteilen, zu denen jeweils ein Konzept einzureichen ist (Beispiel: Lieferung, Inbetriebnahme, Betrieb und Wartung einer Anlage; Preiswertung 40 %, Qualitätswertung anhand der Konzepte 60 %): Zum Zeitpunkt des Rückgriffs auf den Zweitplatzierten verbleibt nur noch der Betrieb und die Wartung. Zunächst ist der Umgang mit dem Fall unklar, in dem das Konzept des Zweitplatzierten die Lieferung einer anderen Anlage enthielt. Unverständlich wird es aber, wenn der Zweitplatzierte sowohl höhere Preise für Betrieb und Wartung angeboten als auch bei der Wertung seines Betriebs- bzw. Wartungskonzepts im Angebotsvergleich schlechter abgeschnitten hat.

Schließlich muss man auch bedenken, dass der Markt sich mit der Zeit (gerade mit Blick auf den Angebotspreis) bewegt. Dem lässt sich jedoch entgegnen, dass das auch auf den auszuwechselnden Auftragnehmer zutrifft. Sofern der neue Auftragnehmer den Auftrag nach den Bedingungen seines ursprünglichen Angebots ausführt, sind etwaige Marktveränderungen für die Zulässigkeit des Rückgriffs unbedeutend.

Ein Rückgriff aufgrund einer Überprüfungsklausel erscheint mithin nur bei der Vergabe der nachfolgenden Aufträge zulässig, da bei diesen die Wirtschaftlichkeitsprüfung den Rückgriff in der ursprünglichen Wertungsreihenfolge trägt:

  • Produktvorgegebene Lieferungen/Lieferungen gleichartiger bzw. standardisierter Waren
  • Aus einer in sich abgeschlossenen Leistung und nicht aus „Arbeitspaketen“ bestehende Dienstleistungs- und Bauaufträge (z.B. einheitliche Instandsetzungs- oder Reinigungsleistungen)

Empfehlenswert ist der Rückgriff aber auch hier m.E. nur, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. Vertretbar – jedoch risikoreicher – wäre auch die Wertung der Qualifikation und Erfahrung des angebotenen Personals, da hier die vorbezeichneten Übernahmeschwierigkeiten nicht derart ins Gewicht fallen.

Eintritt des neuen Auftragnehmers

Wie ist der Eintritt des neuen Auftragnehmers aufgrund der Überprüfungsklausel vertraglich auszugestalten? Fällt das bezuschlagte Unternehmen später weg, so scheitert die Annahme eines anderen Angebots aus dem ursprünglichen Vergabeverfahren oftmals daran, dass die Angebotsbindefrist längst abgelaufen ist. Eine allzu lange Angebotsbindefrist wird andererseits am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz scheitern. Praktikabel bleibt daher nur eine Klausel, die dem Auftraggeber erlaubt, die ursprünglichen Bieter erneut zur Angebotsabgabe aufzufordern.

Ein damit verbundenes neues Angebot wird sich jedoch nicht auf eine umfassende Schuld- bzw. Vertragsübernahme nach §§ 414, 415 BGB (analog) richten können, da der ersetzende Auftragnehmer – gerade mit Blick auf eine etwaige Schlechtleistung des ursprünglichen Auftragnehmers – nicht in sämtliche Pflichten des ursprünglichen Auftragnehmers eintreten will. Daher wird das neue Angebot lediglich die ursprünglich ausgeschriebenen und noch nicht erbrachten Leistungen beinhalten. Gleichzeitig müssen sich jedoch altes und neues Angebot decken, weil nur das den Rückgriff in der ursprünglichen Wertungsreihenfolge rechtfertigt.

Vertragsauflösung

Beendet der Auftraggeber den Vertrag mit dem auszutauschenden Auftragnehmer nicht einvernehmlich, darf der Auftraggeber nur auf die ursprünglichen Bieter zugreifen, wenn er sich von dem Vertrag aus einem wichtigen Grund in entsprechender Anwendung der §§ 123, 124 GWB loslöst. Enthält der Vertrag beispielsweise ein voraussetzungsloses Kündigungsrecht, könnte der Auftraggeber andernfalls unter vergaberechtswidrigen Gesichtspunkten kündigen und die Wertungsreihenfolge der Angebote umgehen.

Fazit

Mit dem Rückgriff auf die ursprünglichen Bieter anhand einer Überprüfungsklausel erhalten Auftraggeber ein Werkzeug an die Hand, das in einigen Fällen den unkomplizierten Austausch des Auftragnehmers ermöglicht.

Allerdings ist bei dem Entwurf einer Überprüfungsklausel zu beachten, dass sowohl der unionsrechtliche Rahmen als auch die weiteren Ausnahmen für einen Auftragnehmerwechsel nach § 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB eine zurückhaltende Anwendung vorgeben und somit hohe Anforderungen an ihre Zulässigkeit stellen.

Den Rückgriff in der Wertungsreihenfolge des abgeschlossenen Vergabeverfahrens muss vor allem die ihr zugrundeliegende Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebote tragen. Waren mit Angebotsabgabe den Auftrag konkretisierende Konzepte einzureichen und hat der auszutauschende Auftragnehmer bereits mit der Auftragsausführung begonnen, wird das kaum der Fall sein können.

Die ursprüngliche Wertungsreihenfolge rechtfertigt einen Rückgriff auf die ursprünglichen Bieter daher grundsätzlich nur bei der Vergabe von

  • Lieferaufträgen für nicht individuell anzufertigende Gegenstände (Gegenstände „von der Stange“) oder
  • Dienstleistungs- und Bauaufträgen, die sich aus einer in sich abgeschlossenen bzw. einheitlichen Leistung und nicht aus Leistungsteilen bzw. „Arbeitspaketen“ zusammensetzen.

Ist der Preis nicht das einzige Zuschlagskriterium, sollten Auftraggeber den in den meisten Fällen rechtssichereren Weg der Mehr-Partner-Rahmenvereinbarung erwägen, weil dann auch die Möglichkeit besteht, den verbleibenden Auftrag im Mini-Wettbewerb zwischen den Rahmenvertragspartnern – auf Grundlage der auf den verbleibenden Auftragsteil zugeschnitten Angebote – zu vergeben. Das ist aus Sicht sowohl der Bieter als auch der Vergabestelle nur geringfügig aufwändiger.

Bei der Überprüfungsklausel sollten Auftraggeber neben der fortbestehenden Eignung des eintretenden Unternehmens im Blick behalten, dass ein Rückgriff bei nichteinvernehmlicher Vertragsauflösung nur vergaberechtlich zulässig sein wird, wenn sie das Vertragsverhältnis aus einem wichtigen Grund beenden.

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Über Machmud Gadjisade

Machmud Gadjisade ist Rechtsanwalt in der Sozietät BHO Legal in Köln. Er ist seit Beginn seiner anwaltlichen Tätigkeit in einer Großkanzlei auf das Vergabe-, Verwaltungs- und IT-Recht spezialisiert und berät hierin Auftraggeber und Bieter. Er ist Autor in einem Praxiskommentar zum Vergaberecht und hat bereits eine Vielzahl von Schulungen durchgeführt

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2 Kommentare

  1. Essan Sieah

    Sehr aufschlussreich und auf dem neuesten Stand. Vielen Dank!

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  2. Martina Lorenzen

    Vielen Dank für die praxisrelevanten und praxisnahen Ausführungen! Bleibt nur noch die Frage, wie eine solche Überprüfungsklausel konkret aussehen könnte.

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