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in der Fassung, die ihr der Bundesrat gegeben hat. Das hörten wir auf Anfrage aus dem BMWi. Das Kabinett hat dieser Fassung am gestrigen 19. August 2009 zugestimmt. Die für das Inkrafttreten nötige Veröffentlichung der Vorschrift wird Mitte September 09 erwartet.
Für die Beschaffung von sowohl Bau- als auch von Liefer- und Dienstleistungen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit gelten ab heute neue Regeln. Bisher war die Grenze zwischen der Anwendung der Vergaberichtlinien und dem Art. 296 EG, der eine Ausnahme für sicherheitsrelevante Tätigkeiten der Mitgliedsstaaten festschreibt, lediglich durch eine Mitteilung der Kommission von 2006 festgelegt.
Das Ergebnis war nicht immer befriedigend. Die Mitgliedsstaaten haben in Art. 296 EG eine Möglichkeit für sich entdeckt, sich von den umständlichen Vergaberegeln zu befreien, indem sie ihr Sicherheitsbedürfnis weit definierten.
Die neue Richtlinie soll hier Abhilfe schaffen. Sie ist im ABl. L216/76 vom 20.8.09 veröffentlicht worden. Es kann hier eingesehen werden. Die Mitgliedstaaten haben bis zum 21. August 2011 Zeit, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen.
Nach § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB muss der Bieter einen Vergaberechtsverstoß „unverzüglich“ rügen. Die Bestimmung lässt jedoch offen, wie der Begriff „unverzüglich“ zu verstehen ist. Allgemein anerkannt ist, dass die maximale Rügefrist zwei Wochen ab Kenntniserlangung beträgt. Allerdings können die Fälle, in denen den Bietern die Ausschöpfung der maximalen Frist zugestanden wird, an einer Hand abgezählt werden. Im Übrigen ist die Rechtsprechung nicht einheitlich. Das OLG Jena hat diese Diskussion um eine bieterfreundliche Ansicht bereichert.
Sommerrätsel: Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) hat das neue GWB, genauer das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009, berichtigt. Die Korrektur vom 9. Juli 2009, veröffentlicht im Bundesgesetzblatt vom 15. Juli 2009, betrifft Art. 100 Abs. 2 GWB (Anwendungsbereich), ist aber weder auf den zweiten noch den dritten Blick zu erkennen. Sie finden die Berichtigung hier, und falls Sie die Änderung nicht ausmachen können, die Auflösung nach „Den gesamten Beitrag lesen“.
Es ist eine Frage, deren Antwort über Erfolg oder Misserfolg eines Nachprüfungsverfahren entscheidet: Hat der Bieter den Vergaberechtsverstoß rechtzeitig gerügt?
Nach dem Wortlaut des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB scheint die Antwort einfach: Danach muss der Bieter einen Verstoß gegen Vergabevorschriften “unverzüglich” nach Kenntniserlangung rügen. Dem Gesetz kann jedoch nicht entnommen werden, wann genau beim Bieter Kenntnis vorliegt. Hier bleibt es bei der vagen Definition, wonach es auf die Tatsachen- und laienhafte Rechtskenntnis des Bieters ankomme. Statt notwendiger Klarheit ruft diese Definition jedoch nur eine Vielzahl von mehr oder weniger praxisgerechten Entscheidungen hervor. Aus der Fülle der Entscheidungen ist der Beschluss des OLG Dresden vom 23.04.2009 positiv hervorzuheben.
Ist das Angebot nicht unterzeichnet, muss es gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b) VOL/A bzw. VOB/A von der Wertung ausgeschlossen werden. Dies ist bekannt und wird von den Bietern bei der Angebotserstellung zumeist berücksichtigt. Was muss ein Bieter aber beachten, wenn der Auftraggeber eine „rechtsverbindliche Unterschrift“ verlangt? Diese Frage musste das OLG München (OLG München, Beschluss vom 08.05.2009 – Verg 6/09) auf Basis des folgenden Sachverhalts beantworten:
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Der Bundesrat hat am 10. Juli der von der Bundesregierung beschlossenen Verordnung zur Neuregelung der für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung anzuwendenden Regeln – nach Maßgabe einiger Änderungen – zugestimmt.
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Das forum vergabe e.V. bietet kostenlos eine Synopse zum neuen GWB und zur neuen Vergabeverordnung an. Sie finden darin die §§ 97 ff. GWB und die Vergabeverordnung in der geänderten Fassung sowie zu beiden Vorschriftenwerken eine Synopse von altem und neuem Text. Sie können das insbesondere für die Praxis hilfreiche Werk auf der Seite des forum vergabe herunterladen. Es ist auf der Startseite rechts unten im Kasten „Downloads“ zu finden.
Update: Eine Fassung vom April 2009 ist an der gleichen Stelle erhältlich.
Referenzen sind im Rahmen der Eignungsprüfung, insbesondere bei Ausschreibungen von Technologieaufträgen, oft das Zünglein an der Wage. Immer wieder hört man dabei von Bieterseite, dass Wettbewerber hier abenteuerliche Referenzen angeben, die dem Vernehmen nach von den Vergabestellen nur unzureichend auf Plausibilität überprüft werden. Umgekehrt kann aber auch eine nur teilweise Überprüfung der angegebenen Referenzen nachteilhaft für den Bieter sein. So der Anlass eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer (VK) Rheinland-Pfalz: Diese entschied mit Beschluss vom 2.4.2009 (VK 9/09), dass eine bloße stichprobenartige Prüfung der vorgelegten Referenzen durch die Vergabestelle ausreichend ist.
Zwei Tage nach seinem überraschenden Urteil zur Ausschreibungsfreiheit interkommunaler Kooperationen hat der EuGH am 11. Juni 2009 eine Entscheidung (Rs C-300/07) getroffen, die weit mehr den allgemeinen Erwartungen der Fachwelt entspricht: Gesetzliche Krankenkassen sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des EU-Vergaberechts und als solche zur öffentlichen Ausschreibung ihrer Beschaffungen verpflichtet.
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Die Zusammenarbeit mehrerer Kommunen ist ein wichtiges Standbein der einzeln oder gemeinsam wahrgenommenen kommunalen Aufgabenerfüllung. Vergaberechtlich war die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen umstritten. Der EuGH hat am 09.06.2009 die Zusammenarbeit mehrerer Gemeinden in der Form einer gemeinsam vertraglich beauftragten Gesellschaft für zulässig gehalten (RS C-480/06).
Damit haben die deutschen Kommunen und Landkreise ganz erhebliche Gestaltungsspielräume für interkommunale Zusammenarbeit gewonnen. Unter Beachtung der Einschränkungen des Urteils können sie
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“Für die deutsche Bauwirtschaft ist das ein Durchbruch zu einer faireren Verteilung der Risiken im Vergabeverfahren”, kommentierte der Hauptgeschäftsführer des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie, RA Michael Knipper, die Entscheidung des Bundesgerichtshof (BGH) vom 11. Mai 2009 (VII ZR 11/08). Danach hat der öffentliche Auftraggeber künftig die Mehrkosten aus der Verzögerung des Zuschlags – im entschiedenen Fall aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens – zu tragen. Diese Verzögerungen hatten in der Vergangenheit gerade den Bauunternehmen immer wieder Zusatzkosten verursacht, weil die Preise für Baustoffe wie Stahl, Bitumen oder Beton in der Zwischenzeit mitunter stark angestiegen waren. Dabei gilt nach dem BGH die Kostentragungspflicht auch dann, wenn der sich der Auftragnehmer ohne einen entsprechenden Vorbehalt mit der Verlängerung der Bindefrist seines Angebots einverstanden erklärt hat.
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Im Blog der IT-Recht Kanzlei, München, finden Sie einen interessanten Beitrag: „In EU-Vergabeverfahren kommt es in vielen Fällen zu Rügen von Bietern, die sich in ihren Rechten verletzt sehen. Der BGH entschied nun am 03.03.2009 – X ZR 22/08, dass zumindest bei offenkundig berechtigten Rügen alle Bieter wegen der drohenden Aufhebung eines Vergabeverfahrens informiert werden müssen und ihnen für den Fall der Unterlassung ein Aufwendungsersatzanspruch zusteht. Der BGH bestätigte damit das vorinstanzliche Urteil des OLG Dresden…“ Zum Volltext der IT-Recht Kanzlei.
Unter der Linkadresse http://www.bgbl.de/ bietet der Bundesanzeiger Verlag einen kostenlosen Zugang zu den amtlichen Veröffentlichungen der Gesetze der Bundesrepublik. Ein lange und heiß erwarteter Service, der nun endlich den Anspruch des Grundgesetzes, dass Normen dem Bürger bekannt gemacht werden müssen, aus der Fiktion führt und der Realität annähert.
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Das Bundesministerium der Justiz bietet in Zusammenarbeit mit der juris GmbH das neue GWB frei verfügbar im Internet an.
Das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts ist heute im Bundesgesetzblatt verkündet worden. Es tritt damit am 24. April 2009 in Kraft.
Das Europäische Parlament (EP) hatte am 16. Dezember vergangenen Jahres eine neue Richtlinie zur Vergabe öffentlicher Aufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit verabschiedet. Die Richtlinie ist der erste Teil eines Pakets (Defence Package), das auf die Schaffung eines europäischen Markts für Verteidigungsgüter zielt. Unter Berufung auf Artikel 296 des EG-Vertrages werden solche Güter und Dienstleistungen bislang unter dem Deckmantel nationaler Sicherheitsinteressen oft nicht europaweit ausgeschrieben. Die neue Richtlinie soll für eine Öffnung dieses Marktes und für mehr Transparenz und Wettbewerb bei der Auftragsvergabe sorgen.
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Es zählt das wirtschaftlichste Angebot, nicht das billigste, wie jeder weiß – nicht immer: Ein Landkreis in Sachsen-Anhalt hatte bei einer EU-weiten Ausschreibung der Hausmüllentsorgung das Kriterium “niedrigster Preis” zum alleinigen Zuschlagskriterium gekürt. Das OLG Naumburg entschied (Beschluss v. 05.12.2008, 1 Verg 9/08), dass auch dies vergaberechtskonform sein kann.
Die in der Vergaberechtsnovelle enthaltenen Modifikationen der Prüfungs- und Rügepflichten wurden in der Öffentlichkeit weit weniger diskutiert, als etwa die Regelungen zu „vergabefremden“ Kriterien oder zur Pflicht einer Losaufteilung des öffentlichen Auftrags. Dabei können die in § 107 Abs. 3 GWB-E vorgesehenen Verschärfungen zu einer erheblichen Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten der Bieter führen. Und auch für die Vergabestellen wird sich einiges ändern.
Die Europäische Kommission hat beschlossen, Deutschland ein förmliches Aufforderungsschreiben zu übermitteln. Grund ist die Vergabe eines öffentlichen Auftrags durch das Bundesland Sachsen-Anhalt zur Errichtung eines Gebäudes für das Finanzamt Quedlinburg. Die Aufforderung ergeht in Form einer „mit Gründen versehenen Stellungnahme“, der zweiten Stufe des Vertragsverletzungsverfahrens nach Artikel 226 EG-Vertrag. Erhält die Kommission binnen zwei Monaten keine zufriedenstellende Antwort, kann sie den Europäischen Gerichtshof anrufen.
Das Angebot eines Bieter wurde deswegen ausgeschlossen, weil dieser, entgegen der Vorgabe der Vergabestelle, die eingesetzen Nachunternehmer nicht bereits mit dem Angebot benannt und entsprechende Verpflichtungserklärungen erbracht hatte. Das OLG München entschied nun (Beschluss v. 22.1.2009, Verg 26/08), dass die Verpflichtung zur Nennung von Nachunternehmern bereits mit der Angebotsabgabe für die Bieter unzumutbar sein kann. Diese müsse allerdings bei Zuschlagserteilung vorliegen.
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Rettungsdienstleistungen sind keine Ausübung öffentlicher Gewalt und somit ausschreibungspflichtig. Mit dieser Entscheidung des BGH (Beschluss v. 1.12.2008, AZ X ZB 32/08) hat der BGH eine der umstrittensten vergaberechtlichen Fragen des letzen Jahres endlich beantwortet. Ausgangspunkt war eine Vorlage des OLG Dresden: Private Rettungsdienstanbieter hatten sich gegen die Nichtanwendung des Vergaberechts bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen durch im Freistaat Sachsen ansässige Rettungszweckverbände gewandt.
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Die Europäische Kommission hat beschlossen, förmliche Aufforderungen an Deutschland zu richten, die den Abschluss öffentlicher Dienstleistungsverträge über die Instandhaltung von Kreisstraßen durch Landkreise in acht Bundesländern sowie die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsvertrages über die Erbringung von Flugvermessungsdiensten im Jahr 2002 betreffen. In beiden Fällen wurden die Aufträge ohne vorheriges Vergabeverfahren vergeben.
Das Beschaffungssamt des Bundesministeriums des Innern, das Bundesamt für Informationsmanagement und Informationstechnik der Bundeswehr, das Umweltbundesamt und BITKOM haben gemeinsam einen neuen Leitfaden zur produktneutralen Ausschreibung von Notebooks veröffentlicht. Ziel des Dokuments ist es, öffentlichen Auftraggebern in Bund, Ländern und Kommunen eine verlässliche und verständliche Hilfe an die Hand zu geben, ihre Ausschreibungen zur Beschaffung von Notebooks produktneutral, d.h. ohne Verwendung geschützter Markennamen oder Nennung eines bestimmten Herstellers bei gleichzeitiger Berücksichtigung aktueller technischer Anforderungen zu formulieren.
Am 13. Februar 2009 hat der Bundesrat dem Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts in der vom Bundestag am 19. Dezember 2008 verabschiedeten Fassung zugestimmt. Höchste Zeit also, sich mit den Inhalten der unmittelbar bevorstehenden Vergaberechtsreform im Einzelnen auseinanderzusetzen. Zu diesem Zweck wird Vergabeblog in mehreren Folgebeiträgen die wesentlichen Änderungen aus der Vergaberechtsnovelle 2009 vorstellen und ihre praktischen Auswirkungen auf Auftraggeber- und Bieterseite aufzeigen und diskutieren.
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Eine bedeutsame Klarstellung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH): Danach (Urteil v. 13.11.2008 – C-324/07) ist eine interkommunale Zusammenarbeit abseits des Anwendungsbereichs der europäischen Vergaberichtlinien möglich, wenn mehrere Gemeinden zusammen eine Genossenschaft bilden und über diese gemeinsam eine Kontrolle ausüben wie über eine eigene Dienststelle (gem. der bekannten „Teckal-Rechtsprechung“). Die Kontrolle müsse nicht zwingend individuell ausgeübt werden. Die Beauftragung der Genossenschaft durch eine der Gemeinden wäre dann ohne Beachtung des Vergaberechts – sprich „inhouse“ – möglich.
EU-weite Ausschreibung bis der Arzt kommt – so sieht es offenbar die EU-Kommission. Diese hat die Bundesregierung wegen der Vergabe von Rettungsdienstleistungen ohne EU-weite Ausschreibung vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) verklagt. Nach Ansicht der Kommission, angetrieben durch ausländische Anbieter von Rettungsdienstleistungen, könne auch bei der Beteiligung ausländischer Dienstleister ein flächendeckender und effektiver Rettungsdienst in Deutschland gewährleistet werden.
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Wegen fehlender Angaben zu eingesetzten Subunternehmern („Nachunternehmer“) wurde die Bieterin von der Vergabestelle ausgeschlossen. Sie begehrte vor dem zuständigen Landgericht Schadensersatz, da sie alle Erklärungen wie gefordert abgegeben habe und somit bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vergabeverfahrens auf sie der Zuschlag entfallen wäre. Was aber genau von den Bietern abzugeben war, war streitig: Nach den Verdingungsunterlagen musste ein Bieter „in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen„. Allerdings lag den Unterlagen zugleich ein fertiger Vordruck zur Nennung der Nachunternehmerleistungen und Benennung des hierfür jeweils eingesetzen Nachunternehmers bei.
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Nachdem das OLG Düsseldorf bereits mehrfach Stellung zur Ausschreibungspflicht kommunaler Grundstücksverkäufe unter einer Bebauungsverpflichtung bezogen und diese bejaht hat (sog. „Allhorn“-Rechtsprechung), hat es diese Frage nun dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) zur Entscheidung vorgelegt. Mit Beschluss vom 02. Oktober (VII-Verg 25/08) setze es ein laufendes Verfahren aus und wandte sich gem. Art 234 EG-Vertrag zur endgültigen Klärung an das Gericht. Dabei bezieht sich das OLG in der Begründung seiner Vorlage auch auf den aktuellen Gesetzentwurf zur Modernisierung des Vergaberechts, der insoweit eine Korrektur seiner Rechtsprechung darstellt. Den gesamten Beitrag lesen »
Die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf (Az.: 1 K 3286/08) hat der Klage des Informationsdienstverlags markt-intern gegen das Land NRW statt gegeben, Auskunft darüber zu erteilen, zu welchem Preis das Land europaweit ausgeschriebene Beratungsleistungen im Zusammenhang mit der Beteiligung des Landes an der Westdeutschen Landesbank (WestLB) an die US-amerikanische Bankengruppe Citigroup vergeben hat. Der Auskunftsanspruch ergäbe sich aus § 4 Abs. 1 Pressegesetz für das Land Nordrhein-Westfalen.
Nach Ansicht der Vergabekammer (VK) Düsseldorf ist es unzulässig, Angebote von gebrauchter Software von vornherein bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auszuschließen. Die mit dem Erwerb von gebrauchten Softwarelizenzen ggfs. verbundenen rechtlichen Unsicherheiten reichten jedenfalls als Begründung für deren Ausschluß nicht aus.
Manchmal gibt es eben nur schwarz oder weiß: Nach einem Urteil des OLG Hamm (21 U 34/07) steht der Zusatz „unter Vorbehalt“ auf dem vom Auftraggeber unterzeichneten Abnahmeprotokoll einer wirksamen Abnahme nicht entgegen. Vielmehr nehme dieser gleichwohl das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß ab.
Ein Spannungsfeld: Im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens kommen regelmäßig auch solche Unterlagen auf den Tisch, die vertrauliche Informationen und Geschäftsgeheimnisse enthalten. Eine für die betroffenen Unternehmen im Einzelfall schwierige Abwägung zwischen Rechtsschutz und Wahrung des eigenen Know-hows. Der EuGH hatte zu entscheiden (Rs C-450/06, Urteil vom 14.2.2008), ob die Nachprüfungsstellen verpflichtet sind, die Vertraulichkeit dieser Unterlagen zu gewährleisten.
Das Angebot eines Bieters wurde vom Auftraggeber wegen des Verdachts einer Mischkalkulation geprüft. Auf Aufforderung zur Klärung einzelner Positionen übersandte dieser die Urkalkulation, was ein konkurrierender Bieter vor der Vergabekammer (VK) als verfahrensfehlerhaft rügte: Der Auftraggeber müsse zuerst die Urkalkulation erhalten, dann erst sei eine positionsbezogene Aufklärung möglich. Nach Ansicht der VG (Beschluss vom 03.03.2008, 1/SVK/002-08) existiere aber gerade kein vorgeschriebenes Verfahren zur Widerlegung des Verdachts einer Mischkalkulation.
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Eine der interessantesten Entscheidungen des Jahres: Eine Vertragsgestaltung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), die zur Übersicherung des öffentlichen Auftraggebers führt, ist nach Ansicht des Landgerichts Wuppertal (Az 17 O 88/07) unwirksam. Im konkreten Fall erhielt die Auftraggeberin durch die Kumulation der vertraglichen Regelungen im Ergebnis eine Sicherheit i.H.v. 15% des Werklohnanspruchs zur Absicherung ihrer Gewährleistungsansprüche und anderer Ansprüche. Das aber, so das LG, sei zuviel, die Regelungen daher AGB-widrig und somit unwirksam.
Im Süd-Westen nichts Neues: Das OLG OLG Karlsruhe (Beschluss vom 25.04.2008, 15 Verg 2/08) hat abermals klargestellt, dass fehlende Angaben zur Eignung von Subunternehmern zwingend zum Angebotsausschluß führen.
Verzögert sich ein Vergabeverfahren, z.B. aufgrund eines Nachprüfungsverfahren durch einen Wettbewerber, sind nach Ansicht des Kammergerichts Berlin (KG, 21 U 52/07) die dem bezuschlagten Unternehmen hierdurch entstandenen Mehrkosten durch den Auftraggeber zu ersetzen. Das Vergabeverfahrensrisiko trage nämlich der Ausschreibende.
Wird ein öffentlicher Auftrag oberhalb der Schwellenwerte entgegen den Vorschriften des GWB ohne öffentliche Ausschreibung vergeben, so liegt hierin nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (Urteil vom v. 03.07.08 – I ZR 145/05) zugleich eine wettbewerbsrechtlich unlautere Handlung gem. §§ 3, 4 Nr. 11 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Gem. § 4 Nr. 11 UWB handelt „unlauter i.S. von § 3 insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“. Die Vorschriften des Vierten Teils des GWB, aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, seien nämlich Marktverhaltensregeln i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG, so der BGH.
Das LG Frankfurt/ Oder hat im Rahmen einer Entscheidung (Az.: 13 O 360/07), noch einmal ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich Bieter nicht auf fachlich/technische Ausschreibungsfehler in den Verdingungsunterlagen berufen können, wenn diese bei erkannten Fehlern keinen Klärungsversuch unternommen hatten: „Der Bieter muß Erkundigungen einholen und versuchen, als notwendig erkannte Konkretisierungen durch eine Kontaktaufnahme zu erhalten“, so das LG.
Im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens verpflichtete das OLG die Vergabestelle, ein Verfahren zur PC-Beschaffung in den Stand vor Angebotsaufforderung (es handelte sich um einen Teilnahmewettbewerb) und Versendung der Verdingungsunterlagen zurück zu versetzen. Aus der Not die Tugend machen, dachte sich wohl die Vergabestelle, und änderte bei dieser Gelegenheit gleich mal die Leistungsbeschreibung ein wenig: Ursprünglich waren alternativ Firewire- oder USB-Schnittstelle zugelassen, nun sollte in jedem Fall ein USB-Anschluss vorhanden sein. Das sah einer der Bieter mit alleinig Firewireanschlüssen gründlich anders und stellte Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer (VK Bund, Az VK 3 32/08)