Einige Bauämter und Vergabestellen stellen sich zurzeit die Frage, ob sie dem – von Bundesingenieurkammer e.V. (BIngK), AHO Ausschuss der Verbände und Kammern der Ingenieure und Architekten für die Honorarordnung e.V., Bundesarchitektenkammer e.V. (BAK) und Verband Beratender Ingenieure e.V. (VBI) in Auftrag gegebenen – Gutachten von Prof. Dr. Burgi vom Februar 2024 folgen sollen (Vergabeblog.de vom 01/03/2024, Nr. 56009; im Folgenden: Gutachten oder Burgi-Gutachten). Danach soll es zulässig sein, Planungsleistungen, die den EU-Schwellenwert für Dienstleistungen erreichen, ausnahmsweise doch national zu vergeben, und zwar wenn der Auftragswert von Bau- und Planungsleistungen den Bauauftragsschwellenwert nicht erreicht. Der folgende Beitrag widmet sich dem ersten Teil dieses Gutachten.

I. Die Kernpunkte des Gutachtens

Das Burgi-Gutachten beschreibt als Problem, dass infolge der Streichung von § 3 Abs. 7 S. 2 VgV a.F. schon bei Bauvorhaben im Wert von ca. 860.000 Euro die dazu gehörigen Planungsleistungen europaweit vergeben werden müssten (S. 6). Es prüft ein angeblich „von der Bundesregierung selbst ins Spiel gebrachte Konzept einer auf das Bauvorhaben bezogenen gemeinsamen Vergabe von Bau- und Planungsleistungen“ (S. 12). Bei einer solchen gemeinsamen Vergabe seien Bau- und Planungsleistungen zeitlich versetzt zu vergebende Fachlose (S. 17 ff.). Der EU-Schwellenwert für Bauleistungen sei auch auf die Vergabe der Planungsleistungen anzuwenden, da die Bauleistungen den Hauptgegenstand des Auftrags ausmachten (S. 18). Eine Umgehung der Schwellenwertbestimmungen für Dienstleistungen vermag das Gutachten nicht zu erkennen (S. 24 ff.). In einem zweiten Schritt – den ich aus im Folgenden ersichtlich werdenden Gründen nicht mehr erörtern werde – wendet sich das Gutachten der Frage zu, ob die Planungsleistungen als Fachlose vergeben werden dürften.

II. Die Schwächen des Gutachtens

Das Gutachten behauptet im Kern, der EU-Schwellenwert für Bauleistungen gelte auch für Planungsleistungen, wenn diese „gemeinsam“ mit den Bauausführungsleistungen vergeben würden. Dieser Argumentationsgang ist jedoch nicht nachvollziehbar. Das Gutachten übergeht die zentrale Frage, warum der Bauleistungsschwellenwert einschlägig sein soll.

1. Vermengung von Auftragswert und Schwellenwert

So unterscheidet das Gutachten schon nicht sauber zwischen Schwellenwert und Auftragswert. Es weist auf § 3 Abs. 6 VgV hin und behauptet, daraus ergebe sich der „Schwellenwert“ (S. 23, erster Satz des letzten Absatzes). Dementsprechend nennt es diesen Abschnitt auch „Schwellenwertberechnung“ (S. 23, Überschrift von Nr. 3.). Beides ist falsch. Erstens, § 3 Abs. 6 VgV regelt die Auftragswertschätzung und nicht den Schwellenwert. Zweitens, der Schwellenwert wird nicht berechnet, er ist gesetzlich vorgegeben.

2. Unverständlicher Verweis auf § 112 Abs. 3 GWB

Diese begriffliche Unklarheit wäre vernachlässigbar, wenn sie sich nicht sachlich auswirken würde. Aber sie frisst sich fort. So verweist das Gutachten für die Frage, „ob sich der daraus ergebende Schwellenwert nach dem Schwellenwert für Bauaufträge (5,538 Mio. EUR) oder nach dem Schwellenwert für Dienstleistungen (221.000 EUR) bemisst“, auf § 112 Abs. 3 GWB. Denn diese Norm, so das Gutachten, „erblickt … in einer „‘gemeinsamen Vergabe‘ explizit einen ‘Bauauftrag‘“ (S. 23).

Auch das ist nicht nachvollziehbar. § 112 Abs. 3 GWB regelt keine „gemeinsame Vergabe“ – und schon gar nicht enthält die Bestimmung eine Definition des Bauauftrags –, sie regelt schlicht die Vergabe eines gemischten Auftrags. Zum Beleg seiner Behauptung verweist das Gutachten auf einen Beitrag von Kaiser (NZBau 2024, S. 3, 7), dem ich nichts dergleichen entnehmen kann.

Selbst wenn man dieser m.E. falschen Fährte nachgeht: § 112 Abs. 3 GWB setzt Artikel 6 der Richtlinie 2014/25/EU um und regelt den Fall des Zusammentreffens von allgemeiner Beschaffungstätigkeit und Sektorentätigkeit – und nichts sonst.

3. Umgehungsprüfung, aber ohne Subsumtion unter das geltende Recht

Nach der Auftragswert-Schwellenwert-Vermengung und dem nicht nachvollziehbaren Sprung zu § 112 Abs. 3 GWB erörtert das Gutachten, ob die „gemeinsame Vergabe“ eine Umgehung bewirke, da die gemeinsam mit den Bauleistungen vergebenen Planungsleistungen dann ja nicht mehr nach dem 4. Teil des GWB vergeben werden würden (S. 24ff.).

Dogmatisch überzeugt auch diese Vorgehensweise nicht. Vor der Umgehungsprüfung muss erst einmal die Rechtsanwendung kommen. Dies verweist auf die – unbeantwortete – Kernfrage, nämlich welcher Schwellenwert einschlägig ist. Sicher, das Gutachten spricht diese Frage hier und da an, doch stets an unterschiedlichen Stellen und äußerst oberflächlich. Mal räsoniert es darüber unter Verweis auf Richtlinienbestimmungen (S. 17), mal unter Verweis auf die Vorgaben zur Auftragswertberechnung (S. 25f.), gelegentlich auch mit Hinweis auf den Bauauftragsbegriff (S. 18) oder auf Regelungen zum Umgang mit gemischten Aufträgen (S. 23). Eine kohärente, transparente Würdigung fehlt.

III. Keine anderweitige Aufrechterhaltung der Gutachten-Ergebnisse

Ggf. kann das Ergebnis des Burgi-Gutachtens gehalten werden.

Welcher Schwellenwert maßgeblich ist, beurteilt sich nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Hiernach ergibt sich der jeweilige Schwellenwert für öffentliche Aufträge öffentlicher Auftraggeber aus Art. 4 der RL 2014/24/EU. Nach dieser Vorschrift i.V.m. Art. 1 I Buchst. a und c der Delegierten Verordnung (EU) 2023/2495 der Kommission vom 15. November 2023 zur Änderung der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für öffentliche Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge sowie für Wettbewerbe

liegt der Schwellenwert für öffentliche Bauaufträge bei 5.538.000 Euro netto und für öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge, die von subzentralen öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, bei 221.000,00 Euro netto.

Es kommt also auf die vergaberechtliche Definition der Begriffe des öffentlichen Dienstleistungs- bzw. Bauauftrags an. Macht die „gemeinsame Vergabe“ von Bau- und Planungsleistungen aus der Planungsleistung eine – vergaberechtliche – Bauleistung?

Nach Art. 2 Nr. 9 RL 2014/24/EU sind „öffentliche Dienstleistungsaufträge“ öffentliche Aufträge über die Erbringung von Dienstleistungen, bei denen es sich nicht um die in Nummer 6 genannten handelt. Handelt es sich also um einen öffentlichen Bauauftrag i.S.d. Art. 2 Nr. 6 RL 2014/24/EU, kann es kein öffentlicher Dienstleistungsauftrag i.S.d. Nr. 9 sein. Nach Art. 2 Nr. 6 RL 2014/24/EU sind Bauaufträge „öffentliche Aufträge mit einem der folgenden Ziele: a) Ausführung oder sowohl die Planung als auch die Ausführung von Bauleistungen …“

Fraglich ist, ob funktional zu ein und demselben Bauvorhaben gehörige, nicht in einem einheitlichen Auftrag mit den Bauausführungsleistungen, sondern „gemeinsam“, wenn auch zeitlich versetzt vergebene Planungsleistungen als „öffentliche Aufträge mit einem der folgenden Ziele: … Ausführung oder sowohl die Planung als auch die Ausführung von Bauleistungen“ anzusehen sind. Dies vorweggenommen: Ich kenne die Antwort nicht, vermute aber, der Richtliniengeber meint mit „Ziel“ schlicht „Gegenstand“. Planung ist jedenfalls Planung und weder „Ausführung“ noch „sowohl Planung als auch … Ausführung“.  Sicherlich wäre eine – die Grenzen des hiesigen Mediums sowie die Zwecke dieses Beitrags sprengende – Analyse des richtlinienrechtlichen Begriffsgebrauchs und der Genese dieser Bestimmungen denkbar und geboten. Das Verwunderliche ist aber, dass das Burgi-Gutachten all dies noch nicht einmal anspricht, geschweige denn leistet.

Ich halte fest: Da in einem gesonderten Auftrag, wenn auch „gemeinsam“ vergebene Planungsleistungen weder Aufträge über die „Ausführung“ noch über „sowohl Planung als auch … Ausführung“ von Bauleistungen sind, ist der EU-Schwellenwert für Dienstleistungsaufträge einschlägig. Zumindest mit einer – für eine anders gesinnte Praxis: prohibitiv – hohen Wahrscheinlichkeit.

IV. Letzte Rettungsversuche

Man kann abschließend zwei Argumentationsweisen näher betrachten, mittels derer das Ergebnis des Gutachtens möglicherweise doch noch gehalten werden kann.

1. Die gemeinsame Vergabe zur Bauvorhabenverwirklichung als „Ziel“ bzw. „gleichzeitige“ Vergabe

Man könnte „Ziel“ in Art. 2 Nr. 6 RL 2014/24/EU als bezogen auf eine Art von „Bauvorhabenverwirklichung“ lesen. Die Zahl der privatrechtlichen Aufträge, die Verschiedenheit der Leistungserbringer, all das wäre dann unerheblich, denn die Planungs- und Ausführungsleistungen würden „gemeinsam“ mit dem Ziel der Verwirklichung ein und desselben Bauvorhabens vergeben. Ggf. gewinnt man also auf diese Weise einen normativen Hebel, um § 103 Abs. 3 S. 1 GWB im Sinne des Burgi-Gutachtens auszulegen.

Vom Wortlaut her überzeugt diese Lesart schon mal nicht. Art. 2 Nr. 6 RL 2014/24/EU erwähnt die Aufgleisung bzw. Staffelung der Beschaffung – als losweise Vergabe oder im Wege unterschiedlicher Vergabeverfahren – gar nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Richtliniengeber über derlei Fragen gründlich Gedanken gemacht hätte. Das Gutachten behauptet zwar, das „Europarecht“ und das „nationale Umsetzungsrecht“ verwendeten den Begriff der „,Gemeinsamen Vergabe‘ … einheitlich“ (S. 17). Doch eine Quelle für diese [mit Verlaub: reichlich undifferenzierte] Behauptung bleibt es schuldig.

Auch der Wortlaut der Umsetzungsbestimmung belegt eher das Gegenteil. § 103 Abs. 3 S. 1 GWB handelt von einem Vertrag „über … die gleichzeitige Planung und Ausführung“. Was soll an einer zeitlich versetzten „gemeinsamen“ Vergabe denn „gleichzeitig“ sein? Auch für die „gemeinsame Vergabe“ im Sinne des Burgi-Gutachtens gilt: Erst wird geplant, dann werden Bauleistungen vergeben, dann werden Bauleistungen erbracht. Meint „gleichzeitig“ neuerdings „zeitlich versetzt, wenn auch gemeinsam“?

Vielleicht könnte Erwägungsgrund Nr. 8 Absatz 2 der RL 2014/24/EU eine weite Auslegung des Zielbegriffs stützen:

„Angesichts der für die öffentlichen Bauaufträge kennzeichnenden Vielfalt der Aufgaben sollten die öffentlichen Auftraggeber jedoch sowohl die getrennte als auch die gemeinsame Vergabe von Aufträgen für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen vorsehen können. Diese Richtlinie bezweckt nicht, eine gemeinsame oder eine getrennte Vergabe vorzuschreiben.“

Vermutlich ist mit „eine gemeinsame oder eine getrennte Vergabe von Aufträgen für die Planung und die Ausführung von Bauleistungen“ schlicht die – richtlinienrechtlich vorausgesetzte – Freiheit des Auftraggebers angesprochen, Planungs- und Bauleistungen in einem Auftrag an ein Unternehmen oder in unterschiedlichen Aufträgen an unterschiedliche Unternehmen zu vergeben. Das Burgi-Gutachten interpretiert die Passage jedenfalls abweichend dahin, dass mit „gemeinsame … Vergabe“ die losweise, wenn auch zeitlich gestaffelte Vergabe unterschiedlicher Aufträge gemeint sei. Die „getrennte Vergabe“ müsste dann – ohne dass das Gutachten dies näher darlegen würde – die Vergabe im Wege unterschiedlicher Vergabeverfahren sein.

Einerseits weiß ich nicht, wie man zu dieser Auslegung gelangt. Einen Nachweis für diese Lesart bleibt das Gutachten letztlich schuldig. Schaut man sich den ersten Absatz im 8. Erwägungsgrund an, liegt eher das Gegenteil nahe, nämlich dass es auf den Vertrag und seinen Hauptgegenstand ankommt, und dass der Richtliniengeber – im zweiten Absatz – bloß betont, dass er die Trennung oder Verbindung in einem einheitlichen Vertrag nicht vorschreiben wolle.

Andererseits, selbst wenn Erwägungsgrund 8 Absatz 2 im Sinne des Gutachtens zu verstehen wäre, bliebe doch unklar, was daraus folgen würde. Dass der Richtliniengeber nichts gegen eine gemeinsame, wenn auch zeitlich gestaffelte Vergabe von Planungs- und Bauleistungslosen einzuwenden hat, macht den Planungsauftrag noch lange nicht zum vergaberechtlichen Bauauftrag.

In teleologischer Hinsicht überzeugt es schließlich nicht, durch einen Sprechakt („dies ist eine gemeinsame Vergabe von Planungs- und [nicht näher bekannten, geschweige denn beschriebenen] Bauleistungen“) Verträge über Planungsleistungen, die nach, mit Verlaub, herkömmlicher Lesart Dienstleistungsaufträge sind und demnach bei Erreichen des EU-Schwellenwerts für die Vergabe von Dienstleistungen europaweit vergeben werden müssen, zu vergaberechtlichen Bauaufträgen zu machen. Für den Dienstleisterkreis ist und bleibt es ja ein Auftrag, der oberhalb des EU-Dienstleistungsschwellenwerts siedelt, gleichgültig, welche Zauberformeln der Auftraggeber gesprochen hat. Es sollen also – u.U. substanzielle, wir reden von vielen hunderttausend Euro – Dienstleistungsaufträge aus dem EU-Vergaberecht herausdefiniert werden. Viel Glück.

2. Der funktionelle Zusammenhang zum Bauvorhaben

Ein anderer Ansatz, das Gutachten-Ergebnis zu rechtfertigen, könnte der funktionelle Zusammenhang der Planungsleistungen mit dem Bauvorhaben sein.

Die deutsche Rechtsprechung hat sich schon mit der Frage befasst, ob in einem funktionellen Zusammenhang mit einem Bauvorhaben beschaffte Lieferungen als öffentlicher Bauauftrag oder als öffentlicher Lieferauftrag einzuordnen sind. So erstreckt die Rechtsprechung den Bauvorhabenschwellenwert auch auf Lieferungen, die – für sich genommen – den EU-Schwellenwert für öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge nicht erreichen, jedoch in einem hinreichend engen funktionalen Zusammenhang mit einem Bauvorhaben stehen, das den für Bauvorhaben gültigen EU-Schwellenwert erreicht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2020 – VII-Verg 24/19 – Laborsterilisator).

Von Art. 2 Nr. 6 RL 2014/24/EU aus betrachtet, fragt sich also, ob eine Lieferung noch als „Ausführung … von Bauleistungen“ anzusehen ist, oder ob die Lieferung einen bloßen Warenkauf darstellt und lediglich als Nebenarbeiten Verlege- und Installationsarbeiten beinhaltet.

Wie sollte aber nun eine vergleichbare Argumentationsweise in Bezug auf Planungsleistungen lauten? Art. 2 Nr. 6 RL 2014/24/EU unterscheidet doch gerade Planungs- und Ausführungsleistungen ausdrücklich voneinander. Den Begriff der „Ausführung“ in Richtung der „Planung“ zu dehnen, erscheint also als eher fernliegend und noch dazu als gekünstelt. Denn selbstverständlich stehen Planungs- und Bauleistungen in einem – durch das Bauvorhaben vermittelten – funktionellen Zusammenhang. Ob der Auftraggeber die Planungsleistungen nun als „Fachlos“ bezeichnet oder nicht und sie anschließend „gemeinsam“, wenn auch zeitlich versetzt an ganz unterschiedliche Unternehmen vergibt, ändert daran rein gar nichts. Das heißt, der Sprechakt „Dies ist eine gemeinsame Vergabe“ stellt diesen funktionellen Zusammenhang nicht erst her, er bestand schon vorher und besteht ungeachtet dessen auch weiterhin. Auf den Umstand einer „gemeinsamen“ Vergabe kann es also – wiederum – nicht ankommen. Käme es auf andererseits bloß auf den objektiv freilich stets gegebenen funktionellen Zusammenhang an, so müssten Planungsleistungen schlechthin immer dem Bauauftragsschwellenwert unterfallen, sie hätten ihm auch schon immer unterfallen müssen – und das macht noch nicht einmal dieses Gutachten geltend.

V. Fazit

Das Burgi-Gutachten begegnet nicht nur den oben erörterten gravierenden rechtlichen Zweifeln, sondern auch diversen Durchführungsschwierigkeiten, die ich hier nur andeuten kann: Es ist auch bei kleineren Vorhaben oftmals eher fernliegend, schon bei der Vorbereitung bzw. Herbeiführung eines Planungsbeschlusses zugleich eine Beschlussfassung über die Bauausführung erwirken zu können, geschweige denn über den Loszuschnitt, die Losanzahl etc. Wie zu einem derart frühen Zeitpunkt von der Kontingentregelung in § 3 Abs. 9 VgV Gebrauch gemacht werden soll, bleibt ebenfalls im Dunkeln. Der Auftragswert der noch gar nicht bekannten Ausführungs-Fachlose ist ja ebenso wenig bekannt. Das Gutachten befasst sich mit derlei Fragen bezeichnenderweise nur am Rande und noch dazu aus rein theoretischer Sicht (z.B. S. 36 f.). Im Recht ist l‘art pour l’art aber eben noch nicht mal l‘art.

Über Dr. Christoph Kins

Der Autor Dr. Christoph Kins ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht. Er ist Partner bei der Rechtsanwaltskanzlei abante in Leipzig, die sich auf Vergabe- und Vertragsrecht vor allem für öffentliche Auftraggeber spezialisiert hat. Herr Kins berät öffentliche Auftraggeber, Bieter, Bewerber und Zuwendungsempfänger. Er führt Seminare und Schulungen durch und veröffentlich regelmäßig Fachbeiträge zum Thema Vergaberecht.

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