OLG Hamm: Keine „Abnahme“ unter Vorbehalt

Von Marco Junk | Zitierangaben: Vergabeblog.de vom 07/11/2008, Nr. 904

Manchmal gibt es eben nur schwarz oder weiß: Nach einem Urteil des OLG Hamm (21 U 34/07) steht der Zusatz „unter Vorbehalt“ auf dem vom Auftraggeber unterzeichneten Abnahmeprotokoll einer wirksamen Abnahme nicht entgegen. Vielmehr nehme dieser gleichwohl das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß ab.

Ein Zusatz „unter Vorbehalt“ oder ähnlich durch den Auftraggeber verhindere nicht, dass die Wirkungen der Abnahme eintreten: Der Anspruch des Auftragnehmers aus § 641 Abs. 1 BGB auf seinen Werklohnanspruch werde fällig (wobei dem natürlich ein Anspruch des Auftraggebers auf Herabsetzung der Vergütung wegen der Mängel gem. § 641 Abs. 3 BGB entgegensteht).

Die im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel zusammen mit dem Vermerk „unter Vorbehalt” führten lediglich dazu, die entsprechenden Gewährleistungsansprüche geltend machen zu machen. M.a.W.: Nicht die Abnahme wird vorbehalten, sondern die Geltendmachung der dem Auftraggeber zustehenden Rechte wegen der Mängel. Ein kleiner, aber für die Praxis feiner Unterschied.

§ 640 Abs. 2 BGB lautet:

Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

Über Marco Junk

Der Jurist Marco Junk gründete im Jahr 2007 den Vergabeblog und 2010 gemeinsam mit Dipl.-Betriebsw. Martin Mündlein das Deutsche Vergabenetzwerk (DVNW). Er begann seine berufliche Laufbahn im Jahr 2004 als wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer und war danach als Bereichsleiter Vergaberecht beim Digitalverband bitkom tätig. Im Jahr 2011 leitete er die Online-Redaktion des Verlags C.H. Beck. Von 2012 bis 10/2014 war er Mitglied der Geschäftsleitung des bitkom und danach bis 10/2021 Geschäftsführer des Bundesverbands Digitale Wirtschaft (BVDW) e.V. Seit 2022 ist Marco Junk als Leiter Regierungsbeziehungen für das IT-Dienstleistungsunternehmen Atos tätig. Seine Beiträge geben ausschließlich seine persönliche Meinung wieder.