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EuGH: Keine Ausschreibungspflicht bei gemischtem PPP-Auftrag! (Urteil v. 06.05.2010 – C-145/08)

EU-Recht In seiner Entscheidung vom 6.5.2010 (C-145/08) beurteilte der EuGH einen gemischten PPP-Auftrag, der den Verkauf von Gesellschaftsanteilen sowie die Erbringung von Dienstleistungen und Bauleistungen umfasste. Der EuGH gelangt zum Ergebnis, dass aufgrund des dominierenden, nicht ausschreibungspflichtigen Anteilsverkaufs der gesamte Auftrag nach der Vergaberichtlinie nicht ausschreibungspflichtig war. Eine interessante Entscheidung, die bei der Gestaltung von Privatisierungsmodellen zu berücksichtigten ist.

Gemischter Auftrag als untrennbares Ganzes

Die Entscheidung ist zur Richtlinie 92/50/EWG ergangen, aber auf die Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG ohne weiteres übertragbar: Gegenstand des gemischten Auftrags war die Teilprivatisierung eines im Alleinbesitz des griechischen Staats befindlichen Kasinounternehmens durch Verkauf von 49% der Anteile an eine vom erfolgreichen Bieter zu gründende Gesellschaft (Aktienverkaufsteil), die in der Folge das bestehende Kasinoareal baulich modernisieren und aufwerten sowie das umliegende Gelände von 280 ha erschließen (Bauleistungsteil) und den Betrieb des Kasinos über 10 Jahre gegen ein Entgelt übernehmen (Dienstleistungsteil) sollte.

Der EuGH stellt zunächst fest, dass es sich um einen gemischten Auftrag handelt, dessen einzelne Teile der Ausschreibung zufolge untrennbar miteinander verbunden sind und somit ein unteilbares Ganzes bilden (vgl. EuGH, Urteil vom 29.10.2009, C-536/07, Tz. 28). Sodann bestimmt der EuGH den Hauptgegenstand des Auftrags (vgl. auch EuGH, Kommission/Deutschland, Urteil vom 29.10.2009, C-536/07, Tz. 61; EuGH, Kommission/Italien, Urteil vom 21.02.2008, C-412/04 Tz. 47; EuGH, Aroux, Urteil vom 18.01.2007, C-220/05 Tz. 36 und 37).

Keine vergaberechtliche “Infizierung”

Im Unterschied zu den letztgenannten EuGH-Entscheidungen geht es hier aber nicht um den Hauptgegenstand eines aus Dienstleistungs-, Liefer- und/oder Bauauftrag zusammengesetzten Auftrags, die für sich jeweils in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fallen. Vielmehr stellt der EuGH weitergehend fest, dass die Abgrenzung nach dem Hauptgegenstand des Auftrags unabhängig davon gilt, ob der den Hauptgegenstand eines gemischten Vertrags bildende Teil in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien fällt oder nicht. Ergibt sich als Hauptgegenstand des Vertrags ein Vorgang, der nicht unter die Vergaberichtlinien fällt, gilt dies also für den gesamten gemischten Vertrag, auch wenn die übrigen Bestandteile des gemischten Vertrags isoliert betrachtet darunter fallen würden (vgl. in diese Richtung auch EuGH, Gestión Hotelera, Urteil vom 19.04.1994, C-331/92 Tz. 23 ff.). Es findet mit anderen Worten keine „Infizierung“ des Gesamtvertrags durch Vertragsbestandteile statt, die isoliert betrachtet unter die Vergaberichtlinie fallen würden.

Der EuGH hält fest, dass der gesamte Vertrag ein untrennbares Ganzes darstellt, wobei er hierfür schon genügen lässt, dass der Vertrag als Einheit ausgeschrieben wurde. Der Verkauf der Anteile an der Gesellschaft stellt nach der Einordnung des EuGH den Hauptteil dar. Der Gesamtauftrag unterfällt nach EuGH daher nicht der Richtlinie 92/50/EWG. Auf den Dienstleistungsteil und den Bauleistungsteil kam es nicht mehr an.

Dienstleistungs- und Bauleistungsteil unbeachtlich

Es wurde vom EuGH konsequenterweise nicht mehr geklärt, ob es sich beim Dienstleistungsteil um einen Auftrag oder um eine Konzession handelte. Der Schwellenwert wäre nach den im Urteil genannten Zahlen insoweit sicher überschritten gewesen. Der Bauleistungsteil (der isoliert betrachtet einen Bauauftrag dargestellt hätte, weil die Bauleistung als Teil des Preises für das Aktienpaket deklariert war) war demgegenüber untergeordnet, allerdings wohl nur in der Relation. Isoliert betrachtet dürfte auch er den Schwellenwert überschritten haben. Letztlich kam es auf all dies jedoch nicht mehr an, weil sowohl der Dienstleistungs- als auch der Bauleistungsanteil hinter den Hauptgegenstand Aktienverkauf zurücktraten.

Das Urteil des EuGH finden Sie hier.

Mehr Informationen über den Autor Dr. Mathias Mantler finden Sie im Autorenverzeichnis.

Über Dr. Mathias Mantler

Der Autor Dr. Mathias Mantler ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät LUTZ | ABEL Rechtsanwalts GmbH und berät mit seinem Team branchenübergreifend im Vergaberecht. Daneben unterrichtet er Vergaberecht im Rahmen von Masterstudiengängen an der TU München sowie der Hochschule Augsburg.

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