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Recht

Erneut hohe Substantiierungsanforderungen an Aufhebung eines Vergabeverfahrens wegen fehlender Finanzierbarkeit (VK Sachen-Anhalt, Beschl. v. 19.01.2017 – 3 VK LSA 54/16)

Ebenso wie das OLG Celle (Anm. d. Red.: siehe dazu den Beitrag von Herrn Dr. Neusüß in Vergabeblog.de vom 21/04/2016, Nr. 25442) stellt die 3. Vergabekammer Sachsen-Anhalt sehr hohe Anforderungen an eine Verfahrensaufhebung wegen Nichtfinanzierbarkeit.

 

§ 17 Abs. 1 VOB/A, § 20 Abs. 1 VOB/A

Sachverhalt

Die beklagte Vergabestelle schrieb in einer Öffentlichen Ausschreibung nach VOB/A Rekonstruktionsarbeiten an Pumpwerken aus. Zur Submission lag lediglich ein Angebot vor, das der Klägerin.

Bei der Angebotsprüfung stellte die Beklagte fest, dass das Angebot preislich ca. 15% über der Kostenschätzung und 25% über der Kostenfortschreibung des verpreisten LV lag. Daraufhin hob die beklagte Vergabestelle das Verfahren auf. Als Grund gab sie an, dass kein Angebot eingegangen sei, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Es sei beabsichtigt, eine erneute Öffentliche Ausschreibung durchzuführen.

Die Klägerin beanstandete daraufhin die Nichteinhaltung von Vergabevorschriften. Sie begründete dies wie folgt: Das von ihr abgegebene Angebot sei das einzige und damit das wirtschaftlichste Angebot. Des Weiteren bemängelte die Klägerin das Fehlen einer Begründung für die Entscheidung der Beklagten. Die Beklagte teilte der Klägerin nun mit, dass deren Angebot deutlich über der Kostenschätzung liege und damit unwirtschaftlich sei. Die Klägerin wiederum zweifelt folgend eine ordnungsgemäße Kostenschätzung an und fordert eine Überprüfung durch die Vergabekammer.

Die Entscheidung

Die Klage war insgesamt erfolgreich, die Vergabekammer erklärte die Aufhebung des Verfahrens durch die Beklagte für rechtswidrig aufgrund von Fehlern bei der Entscheidung zur Aufhebung und in der Dokumentation des Verfahrens.

Die Vergabekammer macht zuerst deutlich, dass die Entscheidung zur Aufhebung eines Vergabeverfahrens eine Ermessensentscheidung ist und somit nur überprüft werden kann, ob dieses Ermessen eventuell gar nicht ausgeübt wurde (Ermessensnichtgebrauch) oder ob dem Ermessen ein unvollständiger Sachverhalt bzw. sachwidrige Erwägungen zugrunde liegen (Ermessensfehlgebrauch). Für den Nachweis der korrekten Nutzung des Ermessens muss die ausschreibende Stelle diese Entscheidung sorgfältig und vollständig dokumentieren.

Die Vergabekammer sieht die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nur als letzte Möglichkeit an, vor deren Anwendung andere, weniger einschneidende Maßnahmen geprüft werden müssen. Damit setzt die Vergabekammer die Fleißarbeit der Ermessensausübung vor die Entscheidung zur Feststellung einer fehlenden Finanzierung. Benannt wurde ausdrücklich, dass:

  • die Kosten sorgfältig ermittelt werden müssen,
  • diese Ermittlung der Kosten immer nur eine Schätzung darstellt, von der die Angebotspreise deutlich abweichen können und daher auch ein Aufschlag auf die Kostenschätzung berücksichtigt werden muss,
  • versucht werden muss, zusätzliche Mittel einzuwerben.

Die Vergabekammer stellt hier die gleichen hohen Anforderungen an die Voraussetzungen für eine Nichtfinanzierbarkeit, wie sie bereits Herr Dr. Neusüß in seinem o. g. Beitrag zum Beschlusses des OLG Celle dargestellt hat.

Schließlich erklärt die Vergabekammer die Aufhebung des Vergabeverfahrens für rechtswidrig, weil die Vergabestelle weder das ihr zustehende Ermessen ausgeübt hat noch der Vergabevermerk eine Begründung für die Entscheidung zur Aufhebung des Verfahrens enthielt.

Rechtliche Würdigung

Die Vergabekammer Sachsen-Anhalt hat die Aufhebung des Vergabeverfahrens richtig als rechtswidrig eingestuft. Die Aufhebung eines Verfahrens hat immer auch Folgen für die Bieter und soll daher nicht leichtfertig getroffen werden können. Hier die Anforderungen an den Ermessensgebrauch und die Dokumentation des Ermessensgebrauchs hoch anzusetzen, ist deshalb folgerichtig.

Im Einzelnen ist die Forderung nach der Berücksichtigung eines Aufschlages auf die Kostenschätzung dabei nachvollziehbar und praxisnah. Dagegen ist der auch im vorliegenden Verfahren von der Vergabekammer eingeforderte Versuch zur Einwerbung weiterer Mittel zumindest kritisch zu betrachten. Insbesondere wenn Nachverhandlungen mit Banken oder Geldgebern notwendig werden, lässt sich das Vergabeverfahren in der Regel sicherlich nicht mehr kurzfristig abschließen und die Forderung nach einer zügigen Prüfung und Wertung der Angebot (§ 10 Abs. 4 Satz 2 VOB/A) lässt sich kaum noch erfüllen.

Praxistipp

Auftraggeber sind gut beraten, sich bereits bei der Einwerbung der Mittel über evtl. zusätzlich notwendige Mittel Gedanken zu machen. Und zwar nicht nur über Gelder für potentielle Nachträge während der Baumaßnahme, sondern auch über Gelder um mögliche Kostensteigerungen aus den Angebotspreisen gegenüber der Kostenschätzung auffangen zu können. Dies sollte insbesondere für solche fremdfinanzierte Vorhaben die Regel sein, bei der Verhandlungen mit den Geldgebern zeitraubend sein können.

Thomas Willert

Über Thomas Willert

Thomas Willert ist Diplom-Ingenieur und Mitarbeiter in der Vergabestelle beim Landesbetrieb für Hochwasserschutz und Wasserwirtschaft in Halle (Saale). Er führt selbst und begleitet Ausschreibungen aller Art, insbesondere jedoch für Bau- und Dienstleistungen sowie für freiberufliche Ingenieurleistungen. Herr Willert ist ferner bei Vergaben in den Bereichen Bau und Unterhaltung von Gewässern und Deichen, dem Schutz von Boden und Gewässern sowie der Sanierung von Schadstoffaltlasten tätig.

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