Ein öffentlicher Auftraggeber ist berechtigt, Bieter aufgrund schlechter Erfahrungen in der Vergangenheit vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die im Einzelnen an die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale zu stellenden Anforderungen werden durch die Entscheidung des OLG Düsseldorf weiter konkretisiert.

Zusammenfassung

1. Hat ein Bieter bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags eine wesentliche Anforderung mangelhaft erfüllt und hat dies zu einer vorzeitigen Beendigung des Auftrags oder einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt, kann ihn der öffentliche Auftraggeber vom Vergabeverfahren ausschließen.

2. Zum Nachweis der Schlechtleistung ist es erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber über die von der Vorschrift verlangte Schlechterfüllung Gewissheit hat, also eine Überzeugung gewonnen hat, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet.

3. Eine mangelhafte Erfüllung im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB ist jede nicht vertragsgerechte Erfüllung.

4. Eine mangelhafte Leistung ist jedenfalls dann erheblich, wenn sie den öffentlichen Auftraggeber in tatsächlicher und finanzieller Hinsicht deutlich belastet. Möglicherweise genügt es auch, wenn eine deutliche Belastung nur in tatsächlicher oder nur in finanzieller Hinsicht zu bejahen ist.

§ 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB

Sachverhalt

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf behandelt eine in der Vergabepraxis häufig anzutreffende Problematik. Nach Durchführung der Angebotswertung stellt sich heraus, dass ein Bieter das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, mit dem der Auftraggeber in der Vergangenheit schlechte Erfahrungen gemacht hat. In einem solchen Fall stellen sich Auftraggeber nicht selten die Frage, ob es die Möglichkeit gibt, den Bieter aufgrund dieser schlechten Erfahrungen aus dem Vergabeverfahren ausschließen zu können. Grund für diesen Willen ist zumeist die Befürchtung, dass sich die Probleme aus der Vergangenheit im Rahmen der Abwicklung des neuen Auftrags wiederholen könnten. Auf dieses Risiko wollen sich öffentliche Auftraggeber nur ungern einlassen.

Vor der Vergaberechtsreform 2016 existierte für einen Angebotsausschluss aufgrund schlechter Erfahrungen kein geschriebener Ausschlussgrund. Auftraggeber und auch die vergaberechtliche Rechtsprechung sprachen in solchen Fällen den Bietern die für die Eignung erforderliche Zuverlässigkeit zur Ausführung des Auftrages ab. Die Voraussetzungen für einen solchen Ausschluss blieben jedoch weitgehend konturlos von Einzelfallentscheidungen geprägt (beispielsweise noch zum alten Recht KG, Beschluss vom 31.07.2017 – Verg 6/17; Vergabeblog.de vom 03/11/2010, Nr. 7824).

Für Vergabeverfahren, welche nach dem 18.04.2016 begonnen wurden, hat sich dies geändert. Mit § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB = § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A existiert nunmehr ein Ausschlusstatbestand, welcher diesen Sachverhalt erfasst. Nach dieser Vorschrift dürfen öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen aus dem Vergabeverfahren ausschließen, wenn

das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Diese Vorschrift stellt zunächst klar, dass eine bloße Schlechterfüllung des Vertrages für einen Ausschluss des Unternehmens bei einem späteren Vergabeverfahren nicht ausreicht. Aus der Schlechtleistung muss der Auftraggeber entsprechende Konsequenzen gezogen, also aufgrund der Schlechtleistung den Vertrag gekündigt oder Schadensersatz gefordert haben. Der Auftraggeber muss, wenn er einen solchen Ausschluss beabsichtigt, sowohl die Schlechtleistung, die aufgrund der Schlechtleistung eingetretene Rechtsfolge als auch den Ursachenzusammenhang zwischen Schlechtleistung und Rechtsfolge beweisen.

Mit den Anforderungen an den Nachweis des Ausschlusstatbestandes hatten sich zunächst ausführlich die VK Lüneburg (Beschluss vom 14.11.2016 VgK 44/2016) sowie nachfolgend das OLG Celle (Beschluss vom 09.01.2017 13 Verg 9/16) im Rahmen der Vergabe eines TGA-Gewerks beim Neubau des niedersächsischen Landtags in Hannover zu befassen. In dem genannten Beschluss prägte das OLG Celle die Anforderungen an einen rechtmäßigen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB:

Hiernach setzt der Ausschluss eines Bieters wegen Schlechtleistung voraus, dass der Auftraggeber nachweisen kann, dass er den Bieter wegen dieser Schlechtleistung rechtmäßig gekündigt hat. Der Nachweis einer berechtigten außerordentlichen Kündigung kann durch Indiztatsachen von einigem Gewicht und gesicherten Erkenntnissen aus serösen Quellen erfolgen, die den Ausschluss des Bieters als nachvollziehbar erscheinen lassen. Eine erhebliche mangelhafte Erfüllung im Sinne der Vorschrift liegt vor, wenn die mangelhafte Leistung den öffentlichen Auftraggeber in tatsächlicher und finanzieller Hinsicht deutlich belastet. Die Bauförderungspflicht des Bauunternehmers (§ 5 Abs. 3 VOB/B) ist eine solche wesentliche Vertragspflicht, deren Verletzung eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen kann.

Die Entscheidung

Die in diesem ausführlichen Beschluss vom OLG Celle aufgestellten Grundsätze werden nunmehr durch die aktuelle Entscheidung des OLG Düsseldorf weiter konturiert:

Die Antragstellerin beteiligte sich an einem offenen Verfahren des Antragsgegners und gab das wirtschaftlichste, weil preisgünstigste Angebot ab. Der Auftraggeber schloss das Angebot der Antragstellerin indes aus und berief sich hierbei auf § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB. Seiner Ansicht nach hatte die Antragstellerin bei zwei vorausgegangenen Maßnahmen mangelhaft geleistet, woraufhin Auftraggeber den Auftrag gekündigt hatte. Gegen den erfolgten Ausschluss wendete sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsverfahren.

Das Nachprüfungsverfahren hatte keinen Erfolg.

Das OLG Düsseldorf stellt zunächst klar, dass es nicht verpflichtet sei, sämtliche vom Auftraggeber vorgetragenen Schlechtleistungen zu prüfen, sondern es genüge, wenn lediglich einer der vorgetragenen Sachverhalte die Tatbestandsvoraussetzungen des § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB erfüllt. Sodann äußert sich das OLG zu der sehr praxisrelevanten Frage, welcher Beweismaßstab für die Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlusstatbestandes anzunehmen ist, also für die Frage, wie belastbar und mit welchen Mitteln der Auftraggeber nachweisen muss, dass eine Schlechtleistung und eine darauf gestützte Kündigung bzw. eine Schadensersatzforderung tatsächlich vorliegt. So referiert das OLG Düsseldorf zunächst den bereits zitierten Beschluss des OLG Celle, welches einen Beweismaßstab ansetzt, welcher zwischen einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit gemäß § 287 ZPO und dem Vollbeweis gemäß § 286 ZPO liegt. Sodann referiert das OLG Düsseldorf abweichende Meinungen in der Literatur, welche die Führung eines Vollbeweises durch den Auftraggeber fordern, zu deren Vertretern unter anderem der am OLG Koblenz für Vergaberechtsfragen zuständige Richter Hermann Summa zählt.

Das OLG Düsseldorf will diese Frage nicht abschließend entscheiden, tendiert jedoch dazu, zu verlangen, dass der öffentliche Auftraggeber über die von der Vorschrift verlangte Schlechterfüllung Gewissheit hat, also eine Überzeugung gewonnen hat, die vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietet. Diese Frage und die Folgefrage, ob auch die Vergabenachprüfungsinstanz diese Gewissheit gewinnen müssen, lässt das OLG Düsseldorf jedoch offen.

Sodann prüft das OLG Düsseldorf die Tatbestandsvoraussetzungen anhand des konkreten Sachverhalts und stellt sodann zunächst fest, dass eine mangelhafte Leistung im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB jede nicht vertragsgerechte Erfüllung ist. Diese mangelhafte Erfüllung erblickt das OLG Düsseldorf im konkreten Fall in einer Verletzung der Bauförderungspflicht des § 5 Abs. 1 und 3 VOB/B.

Diese mangelhafte Erfüllung ist nach Ansicht des OLG Düsseldorf auch erheblich im Sinne von § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB. Bei der Prüfung der Erheblichkeit stellt das OLG zunächst die Ansicht des OLG Celle dar, wonach Erheblichkeit dann anzunehmen ist, wenn die mangelhafte Erfüllung den Auftraggeber in tatsächlicher und finanzieller Hinsicht deutlich belastet. Die interessante und praxisrelevante Frage, ob es für die Erheblichkeit genügt, wenn lediglich eine finanzielle oder tatsächliche Belastung vorliegt, lässt das OLG Düsseldorf ebenfalls offen, da im zu prüfenden Fall beide Voraussetzungen erfüllt waren.

Schließlich kommt das OLG Düsseldorf zu dem Ergebnis, dass der Auftraggeber aus der mangelhaften Vertragserfüllung auch entsprechende Konsequenzen gezogen, nämlich den Auftrag aufgrund der mangelhaften Erfüllung auch gekündigt hat. In diesem Zusammenhang ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass § 31 Abs. 2 Satz 5 UVgO eine solche Rechtsfolge als Tatbestandsmerkmal für die Erfüllung des Ausschlusstatbestandes nicht verlangt. Im Anwendungsbereich der UVgO muss der Auftraggeber für einen Ausschluss nur die mangelhafte Vertragserfüllung nachweisen.

Praxistipp

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf verdeutlicht zum einen, dass Auftraggeber dringend gehalten sind, vertragswidriges Verhalten ihrer Auftragnehmer zeitnah und umfassend zu dokumentieren, um in einem möglichen späteren Nachprüfungsverfahren das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlusstatbestandes nachweisen zu können. Dies gilt umso mehr, als der zutreffende Maßstab für die Beweisführung im Nachprüfungsverfahren noch nicht abschließend geklärt ist. Außerdem müssen Auftraggeber das vertragswidrige Verhalten auch durch eine Kündigung oder durch das Verlangen von Schadensersatz sanktionieren, um auf das vertragswidrige Verhalten im Rahmen späterer Vergabeverfahren einen Ausschluss stützen zu können.

Die Bieterunternehmen sind darauf hinzuweisen, dass eine mangelhafte Vertragserfüllung in einem Bauvorhaben der öffentlichen Hand nachteilige Folgen im Rahmen der Beteiligungen an Vergabeverfahren der öffentlichen Hand nach sich ziehen kann. Gemäß § 126 Nr. 2 GWB kann ein öffentlicher Auftraggeber den Bieter höchstens drei Jahre ab dem betreffenden Ereignis von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausschließen. Obwohl die Frage, auf welches Ereignis die Dreijahresfrist abstellt (mangelhafte Erfüllung oder Sanktion des Auftraggebers Kündigung oder Schadensersatz), noch nicht gerichtlich entschieden ist, wird hierdurch die Möglichkeit der wirtschaftlichen Betätigung bei Aufträgen der öffentlichen Hand potentiell eingeschränkt. Obwohl dies in der Praxis äußerst selten vorkommt, können sich Auftraggeber im Rahmen des Ausschlusses eines Bieters auf schlechte Erfahrungen anderer öffentlicher Auftraggeber berufen.

In diesem Fall bleibt dem Auftrag interessierten Unternehmen lediglich die Möglichkeit, die Durchführung von Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 GWB nachzuweisen.

Über Dr. Oskar Maria Geitel

Dr. Oskar Maria Geitel ist Fachanwalt für Vergaberecht und Rechtanwalt bei Kapellmann und Partner Rechtsanwälte mbB in Berlin. Er berät öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung, Konzeption und Gestaltung sowie der anschließenden Durchführung von Vergabeverfahren. Einen weiteren Schwerpunkt seiner Tätigkeit stellt die rechtliche Begleitung von Bauvorhaben bezüglich aller Fragen des Baurechts dar, welche sich unmittelbar an die Begleitung des Vergabeverfahrens anschließt. Herr Geitel ist Kommentarautor, Lehrbeauftragter für Vergaberecht und Dozent bei diversen Bildungseinrichtungen.

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