Die aktuellen Zeiten zwingen sowohl private als auch öffentliche Unternehmen und Institutionen zu unterschiedlichsten Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie. Kaum jemand hätte wohl zu Anfang des Jahres 2020 gedacht, dass einschneidende Maßnahmen eines solchen Umfangs erforderlich werden. Eine dieser Maßnahmen sind Kontaktbeschränkungen, die im beruflichen bzw. dienstlichen Bereich nunmehr insbesondere dadurch erreicht werden sollen, dass Mitarbeiter für ihre Unternehmen und Institutionen, soweit möglich, im Homeoffice arbeiten. Homeoffice oder Telearbeit wird eine flexible Arbeitsform genannt, bei der Mitarbeiter ihre Arbeit vollständig oder teilweise aus dem privaten Umfeld heraus ausführen. Nicht zuletzt aufgrund der sehr interessanten Diskussion und des Erfahrungsaustauschs im Fachausschuss des DVNW „Best Practice“ und dem dort besprochenen Thema „Homeoffice für Vergabestellen“, stellt sich für öffentliche Auftraggeber vor dem Hintergrund des Ablaufs eines Vergabeverfahrens die Frage, inwieweit in der heutigen Zeit die Vorbereitung und Durchführung von vollständigen Vergabeverfahren aus dem Homeoffice heraus möglich sind und welche Hürden zu überwinden sind. Denn Fakt ist, dass Deutschland in Sachen Digitalisierung insbesondere im Behördenbereich durchaus einigen Nachholbedarf hat.

I. Vorbereitung des Vergabeverfahrens

Grundsätzlich beginnen Beschaffungsvorgänge damit, dass einem öffentlichen Auftraggeber ein Bedarf entsteht. Im Rahmen einer Markterkundung ist dann der genaue Beschaffungsbedarf zu bestimmen. Die Leistung muss eindeutig und erschöpfend beschrieben werden. Der Netto-Auftragswert für die Wahl der Verfahrensart ist plausibel zu schätzen, wobei anhand dieser Schätzung regelmäßig ein Brutto-Budget im Haushalt freigegeben wird. Darüber hinaus werden die übrigen Vergabeunterlagen wie Bewerbungsbedingungen, Formulare für Eigenerklärungen zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen, Referenzen, Mindestentgelterklärungen, Verpflichtungserklärungen und Vertragsbedingungen erstellt.

Die Ressourcen für die Vorbereitung der Vergabeunterlagen und des Vergabeverfahrens können sich von Vergabestelle zu Vergabestelle stark unterscheiden. Insoweit stellt sich als erstes die Frage, auf welche Art und Weise und mit welchen Mitteln eine Vergabestelle das Vergabeverfahren vorbereitet.

Im besten Fall sind Vergabestellen digital bereits so organisiert, dass sie aus dem Homeoffice per VPN-Client über eine Verbindung zum VPN-Server oder per Homeoffice-Stick über ein Booten der Notebooks bzw. PCs einen Zugriff auf die Systeme und Anwendungen des eigenen Unternehmens bzw. der eigenen Institution, sogar über eine Cloud, erhalten können. In Verbindung mit dem unternehmens- bzw. behördeninternen E-Mail-Programmen sowie per Diensttelefon und Tools für Telefonkonferenzen (TeamViewer, FastViewer, Zoom, Skype for Business, Cisco Webex und ähnliche) kann sämtliche Kommunikation zwischen den eigenen Mitarbeitern problemlos geführt werden, um sich in Sachen Vorbereitung des anstehenden Vergabeverfahrens abzustimmen. Das „Diensttelefon“ ist im Homeoffice unter Umständen ein privates mobiles Telefon, auf das die dienstlichen Festnetztelefone sogar per Telefon-Software im Homeoffice per Remote-Zugriff weitergeleitet werden kann.

Mit Hilfe insbesondere von Internetrecherchen kann im Rahmen der Markterkundung der genaue Bedarf und die dafür anfallenden Kosten, die im Haushalt vorgesehen werden müssen, ermittelt werden. Da die Recherchen zunächst allgemeiner Natur sind und grundsätzlich keine sensiblen Daten des Auftraggebers wie personenbezogene Daten beinhalten, ist sie vor dem Hintergrund der Datensicherheit grundsätzlich auch von einem privaten Notebook oder PC möglich, wenn kein Dienstgerät zur Verfügung gestellt wird. Sind sensible Daten betroffen, ist eine Lösung per VPN-Client von einem Dienstgerät aus oder eine Homeoffice-Stick-Lösung zu wählen.

Hinsichtlich der Freigabe der Mittel im Haushalt des Auftraggebers, die grundsätzlich zu „normalen“ Zeiten eigenhändige Unterschriften erfordern, sollte zu Corona-Zeiten geprüft werden, ob dies zwingend erforderlich ist, auf gesetzlichen Vorgaben beruht und, ob davon ausnahmsweise auf die Textform abgewichen werden kann, um unnötige Anwesenheiten beim Auftraggeber und lange Postlaufzeiten zu vermeiden. Denn auf elektronische Signaturen, die die Schriftform grundsätzlich ersetzen können, sind Auftraggeber in der Regel nicht eingerichtet.

Wenn nun der Bedarf konkretisiert ist, die Kosten geschätzt sind und die Haushaltsmittel freigegeben worden sind, werden die Vergabeunterlagen erstellt. Da diese in der Regel bereits sensible Daten des Auftraggebers mit internen Informationen enthalten, sind sie über die auftraggebereigenen Systeme zu erstellen, also über VPN-Client oder Homeoffice-Sticks, wo sie für die in das Vergabeverfahren involvierten Mitarbeiter zentral bearbeitbar sind und abgestimmt werden können. Einige Vergabestellen führen Dateimanagementsysteme, in denen dann Vergabeunterlagen im Word-, Excel- oder PDF-Format erstellt werden können. Andere Vergabestellen führen spezielle Vergabemanagementsysteme, die eigens auf die Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren zugeschnitten und sogar an Online-Vergabeportal per Schnittstellen angebunden sind, sodass bereits entsprechende Workflows implementiert sind und der gesamte Vergabeprozess revisionssicher abgebildet werden kann.

In Zeiten der elektronischen Vergabe ist eine Schriftform in Bezug auf die Erstellung der oben genannten Vergabeunterlagen nicht mehr erforderlich bzw. sogar nicht zulässig, weil die Textform vorgegeben ist. Das heißt konkret, weder müssen ein Aufforderungsschreiben zur Angebotsabgabe, die Bekanntmachung, die Leistungsbeschreibung, die Bewerbungsbedingungen, die Vertragsbedingungen noch Eigenerklärungen zum Nichtvorliegen von Ausschlussgründen, zu den Referenzen, zum Mindestentgelt oder zur Verpflichtung zum Datenschutz eigenhändig unterzeichnet sein, womit wiederum Anwesenheiten vor Ort beim Auftraggeber oder lange Postlaufzeiten zwischen den Unterzeichnenden entfallen. Das heißt, die Vergabeunterlagen können ohne Weiteres in einem bearbeitbaren Dateiformat zentral erstellt sowie bearbeitet werden und dann praktikabel in das PDF-Format konvertiert werden, damit die lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird und so den Vorgaben der Textform nach § 126b BGB genügt ist. Eine Abstimmung zwischen den Beteiligten kann dann per E-Mail, direkt in den unternehmenseigenen  Systemen oder über die genannten Telefonkonferenz-Tools stattfinden, um die finalisierte Fassung der Unterlagen für die Einleitung des Vergabeverfahrens festzulegen.

Ob per Schnittstelle aus einem Vergabemanagementsystem oder einem anderen (allgemeinen) Dateimanagementsystem: Die Unterlagen müssen sodann in die entsprechenden virtuellen Räume (Projekträume) des Online-Vergabeportals gelangen. Das ist wiederum mit einem internetfähigen Rechner aus den auftraggebereigenen Systemen möglich, aus denen dann die einzelnen Vergabeunterlagen in Form der Dateien in den entsprechenden Projekträumen des Online-Vergabeportals hochgeladen werden. Die Vorbereitung des Vergabeverfahrens ist insofern ohne größere Schwierigkeiten möglich, wenn die Vergabestelle auf elektronische Vergabeverfahren setzt.

II. Durchführung des Vergabeverfahrens

Das Vergabeverfahren wird eingeleitet, indem im Online-Vergabeportal nach dem Hochladen der Vergabeunteralgen in den Projektraum die Veröffentlichung oder die Aufforderung der ausgewählten Unternehmen zur Angebotsabgabe erfolgt.

Zu diesem Zeitpunkt beginnt der Lauf der ebenfalls im Online-Vergabeportal gesetzten Angebotsfrist. Während des Laufs der Angebotsfrist entsteht in der Regel das Erfordernis, dass Bieterfragen beantwortet oder Hinweise seitens der Vergabestelle erteilt werden müssen. An diese Stelle stellt sich erneut die Frage, wie ein Vergabestelle aus dem Homeoffice mit dieser Situation umgeht. Da für die Beantwortung der Bieterfragen sowie die Erteilung von Hinweisen selbst vergaberechtlich keine bestimmte Form vorgesehen sind, sich jedoch aus Beweis- und Dokumentationsgründen zumindest die Textform anbietet, die für die vergaberechtliche Dokumentation bzw. einen etwaigen Vergabevermerk auch erforderlich ist, bietet sich natürlich an, die Bieterfragen sowie Hinweise während des Laufs der Angebotsfrist in Textform nach § 126b BGB zu beantworten bzw. zu erteilen, vgl. §§ 8 VgV, 6 UVgO, 20 VOB/A, 20 VOB/A EU.

Im Rahmen der Einreichung der Angebote ist immer wieder bei Vergabestellen festzustellen, dass die Angebote zwar elektronisch vom Bieter abverlangt werden, dann aber, für das Angebotsschreiben oder die einzureichenden Eigenerklärungen eigenhändige Unterschriften gefordert werden. Das führt zum einen bei Bietern zu Irritationen hinsichtlich der einzuhaltenden Form, die zu vermeidbaren Bieterfragen führen, zum anderen dazu, dass Bieter die zu den Vergabeunterlagen gehörenden, auszufüllenden Formulare ausdrucken, ausfüllen, unterzeichnen und dann wieder einscannen, um in ihren Angeboten die geforderten Unterschriften vorzuhalten. Dieser Medienbruch ist nicht nur unnötig, sondern widerläuft auch dem Grundgedanken der elektronischen Vergabe, für die eben nur die Textform vorgesehen ist. Davon abgesehen genügt eine eingescannte Unterschrift nicht dem Erfordernis der Schriftform.

Im Rahmen des Angebotsfrist gehen auch die Angebote in Textform ein, soweit dies gesetzlich zwingend oder durch die Vergabestelle vorgegeben ist. Sie können über die entsprechende Vergabeplattform in der Regel mit Ablauf der Angebotsfrist von einem Server in das jeweilige unternehmenseigene System heruntergeladen werden und dort ausschließlich elektronisch abgelegt werden, ohne dass es in irgendeiner Weise zu einem Medienbruch kommen muss.

Grundsätzlich genügt bei der Angebotsöffnung die Niederschrift den vergaberechtlichen Anforderungen, wenn sie in Textform gefertigt wird, vgl. §§ 55 VgV, 40 UVgO, 14 VOB/A EU, 14 VOB/A.

Problematisch ist, dass die Angebotsöffnung durch mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers zu erfolgen hat. Im Homeoffice, in dem jeder Mitarbeiter der Vergabestelle seine Arbeit aus dem privaten Umfeld heraus erbringt, besteht an dieser Stelle des Vergabeverfahrens die Hürde, dass nicht beide Mitarbeiter gleichzeitig an einem Homeoffice-Arbeitsplatz anwesend sein werden, um im Vier-Augen-Prinzip die Öffnung durchzuführen. Allerdings ermöglicht zumindest eine im Markt bekannte Lösung die Öffnung der Angebote von zwei unterschiedlichen, räumlich getrennten Rechnern, also im Vier-Augen-Prinzip. Das bedeutet, zwei Mitarbeiter der Vergabestelle können in ihrem jeweils eigenen Homeoffice gleichzeitig die Angebotsöffnung online durchführen. Sollte eine solche Funktion nicht gegeben sein, dann bliebe, um die Anwesenheit beim Arbeitgeber zu vermeiden, lediglich die „pragmatische Lösung“, dass die Mitarbeiter im Rahmen einer Telefonkonferenz mittels oben genannter Tools die Öffnung gemeinsam durchführen und/oder einer dem anderen seinen Benutzernamen und das Passwort mitteilt, damit nur einer an seinem Rechner in telefonischer Anwesenheit des anderen die Öffnung durchführt. Diese „pragmatische Lösung“ birgt jedoch rechtliche Unsicherheiten. So ist in der vergaberechtlichen Nachprüfung nicht geklärt, ob dieses Vorgehen dem Vier-Augen-Prinzip genügt; zudem dürften die Nutzungsbedingungen der Signaturanbieter sowie ggf. beim öffentlichen Auftraggeber bestehende Passwortrichtlinien diesem pragmatischen Ansatz entgegenstehen. In jedem Fall ist darauf zu achten, dass jeweils das Passwort, falls es einem anderen Beschäftigten offenbart wurde, nach jeder Öffnung geändert wird, damit ein Missbrauch ausgeschlossen werden kann.

Die Prüfung und Wertung der Angebote kann die Vergabestelle unmittelbar in ihren Daten- bzw. Vergabemanagementsystemen durchführen. Ein Ausdruck ist grundsätzlich nicht notwendig, da die Angebote in aller Regel im PDF-Format per Bietertools eingereicht werden. In den Managementsysteme können die Vergabestellen Matrizen für die Prüfung und Wertung der Angebote meist im Excel-Format vorgehalten werden, mit denen die Vergabestelle zu dem Ergebnis des wirtschaftlichsten Angebots gelangt.

Sollten Bieterpräsentationen vorgesehen sein, sind diese mit den Bietern problemlos über die oben genannten Tools für Telefon- und Videokonferenzen durchführbar.

Nachdem die Entscheidung über das Unternehmen, das den Zuschlag erhalten soll, intern gefallen ist, muss den nicht berücksichtigten Bietern die Entscheidung kommuniziert werden. Insbesondere im Oberschwellenbereich, aber in Teilen auch in einigen Bundesländern im Unterschwellenbereich, muss im Hinblick auf den effektiven Rechtsschutz die Mitteilung an unterlegene Bieter unter Einhaltung der Stillhalte- und Wartefrist erfolgen. Auch für diese ist lediglich die Textform vorgeschrieben, vgl., §§ 134 GWB, 126b BGB. Es muss daher eine Namenswiedergabe für die Erkennbarkeit des Erklärenden in einer Dokumentendatei auf einem dauerhaften Datenträger vorhanden sein, die dann elektronisch an die nicht berücksichtigten Bieter übersandt wird. Problematisch ist ein wenig die Nachweisbarkeit des Zugangs der Mitteilung. Empfehlenswert ist ein Versand per Fax, damit die Vergabestelle einen Sendebericht vorhalten kann. Sollte das aus dem Homeoffice nicht möglich sein, bleibt die Übersendung per E-Mail oder Vergabeportal. Per E-Mail ist die Option des Versands mit Lesebestätigung zu wählen, auch wenn nicht gewährleistet ist, dass der Bieter den Empfang bzw. das Lesen tatsächlich bestätigt. Der Nachweis des Zugangs ist auch nicht im Vergabeportal sichergestellt. Auch hier ist die Vergabestelle darauf angewiesen, dass der unterlegene Bieter die Mitteilung tatsächlich öffnet, was im Portal protokolliert wird. Dieses Risiko ist zwar vorhanden, realisiert sich in der Praxis aber in der Regel nicht. Wer jedoch dieses minimieren möchte, wählt ein Faxgerät mit Sendebericht, um nicht gänzlich auf die Bieter angewiesen zu sein.

Zum Abschluss des Verfahrens ist es auch unproblematisch dieses durch eine Aufhebung unter Mitteilung an die Bieter oder durch Zuschlag zu beenden. Vergaberechtlich ist hier keine besonderer Form vorgeschrieben, sodass die Textform insbesondere zwecks Dokumentation zu wählen ist. Hier ist lediglich auf interne Kompetenzvorgaben zu achten, die eigenhändige Unterzeichnung durch Führungskräfte oder gesetzliche Vertretungsorgane vorsehen. In den aktuellen Krisenzeiten sollte aber auf eine pragmatische Lösung ausgewichen werden, dass die Mitteilungen über Aufhebung und Zuschlag mit der Namenswiedergabe der Führungskräfte bzw. der gesetzlichen Vertreter versehen ist. Diese können den Zeichnungsberechtigten zur Zustimmung per E-Mail übersandt werden, ohne dass eine eigenhändige Unterschrift erforderlich ist.

In einem solchen ausschließlich elektronisch vorbereiteten und durchgeführten Vergabeverfahren dürfte insoweit auch kein postalischer Schriftverkehr bei der Vergabestelle beim Auftraggeber eingehen. Diesbezüglich kann in den Vergabeunterlagen auch ein Hinweis erteilt werden, dass die Kommunikation ausschließlich elektronisch über die Vergabeplattform geführt werden muss und dass Informationen auf anderen Wegen weder zur Kenntnis genommen werden noch auf diesen Wegen geantwortet wird. Sollte der postalisch Weg unumgänglich sein, weil bspw. physische Arbeitsproben oder Muster mit den Angeboten eingereicht werden sollen, so können die Anwesenheitszeiten zumindest unter den Mitarbeitern der Vergabestelle so aufgeteilt werden, dass die Post bestenfalls in einer Scanstraße zentral eingescannt und abgelegt bzw. verteilt wird.

III. Fazit

Die Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren aus dem Homeoffice sind im Wesentlichen problemlos möglich. Sollten tatsächlich vereinzelt Formerfordernisse im Weg stehen, so kann über diese Hürde mit ein wenig Pragmatismus und Kreativität gegangen werden. Zwar hinkt Deutschland nach wie vor in Sachen Digitalisierung sicherlich hinterher. Was die elektronischen Vergabeverfahren angeht, sind vielen Vergabestellen in Deutschland jedoch bereits bestens aufgestellt. In Zeiten wie der Coronakrise sind zwecks Effizienz auch mal mutige Entscheidung in der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren gefragt, die von den sonst üblicherweise gehandhabten Vorgehensweisen abweichen und rechtlich dennoch vertretbar sind. Vergabeverfahren können von Vorbereitung bis zur Beendigung ohne strenge Formvorgaben elektronisch aus dem Homeoffice mit entsprechenden unternehmenseigenen Systemen und Datei- sowie Managementlösungen, auf die durch sichere VPN- bzw. Homeoffice-Stick-Lösungen Zugriff gewährleistet wird, und den daran angebundenen Online-Vergabeportalen durchgeführt werden.

Über Michael Pilarski

Der Autor Michael Pilarski ist als Volljurist bei der Investitions- und Förderbank des Landes Niedersachsen – NBank – in Hannover tätig. Als Prüfer, insbesondere der Vergaberechtsstelle, lag sein Schwerpunkt mehrere Jahre in den Bereichen Zuwendungs- und Vergaberecht. Er hat die Einhaltung des Zuwendungs- und Vergaberechts durch private und öffentliche Auftraggeber, die Förderungen aus öffentlichen Mitteln erhalten, geprüft und Zuwendungsempfänger bei zuwendungs- und vergaberechtlichen Fragestellungen begleitet. Nunmehr ist er in der Rechtsabteilung der NBank in den Bereichen Vergabe-, Vertrags- sowie Auslagerungsmanagement beschäftigt. Darüber hinaus sitzt er der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr in Lüneburg bei, ist zugelassener Rechtsanwalt und übernimmt Referententätigkeiten sowie Schulungen im Zuwendungs- und Vergaberecht.

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