Vergabestellen haben ein nachvollziehbares Interesse daran, bekanntgemachte Verfahren innerhalb des veröffentlichten Zeitplans durchzuführen. Verlängerungen der Angebotsfrist sollen daher die Ausnahme bleiben. Doch oft gehen „kurz vor knapp“ vor Ablauf der Angebotsfrist doch noch Bieterfragen ein. Wie geht man damit um? Bis zu welchem Zeitpunkt müssen welche Fragen beantwortet werden? Dem geht dieser Beitrag nach.

Es ist richtig und wichtig, dass Bieter in Vergabeverfahren Fragen stellen. Leistungsbeschreibung, Formularsätze, Zuschlagskriterien oder Bewerbungsbedingungen – Unklarheiten können in allen Teilen der Vergabeunterlagen auftreten, sie können inhaltliche oder verfahrenstechnische Aspekte betreffen und sind in der Praxis kaum zu verhindern. Alle Seiten haben ein Interesse daran, dass berechtigte Fragen gestellt und beantwortet werden. Schließlich wollen nicht nur die Bieter die Leistungsbeschreibung richtig verstehen, ein ordnungsgemäß kalkuliertes Angebot abgeben und keine Fehler im Angebot machen. Dies liegt auch im Interesse der Vergabestelle.

Vergabestellen sind darüber hinaus zudem grundsätzlich verpflichtet, Bieterfragen zu beantworten, zu klären. Die VgV und die UVgO sehen zwar keinen Anspruch der Bieter auf die Beantwortung von Bieterfragen vor, die VOB/A (§ 12a Abs. 4) und die VOB/A EU (§ 12a Abs.3) hingehen schon. Eine Pflicht zur Beantwortung von Bieterfragen in offenen Bieterinformationen ergibt sich zudem jedenfalls aus dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot, wenn es sich um „zusätzliche und sachdienliche Auskünfte“ handelt (VK Thüringen, Beschl. v. 25. April 2019, 250-4002-11352/2019-N-006-EF). Dies sind alle erbetenen Informationen, die objektiv mit der Sache zu tun haben und Missverständnisse ausräumen oder Verständnisfragen zu den Vergabeunterlagen beantworten, und die sich nicht lediglich in bloßen Wiederholungen von ohnehin bekannten und zweifelsfrei transparenten Vorgaben erschöpfen und die damit die Schwelle zur „Auskunft“ oder zur „Zusatzinformation“ nicht überschreiten. Vergabestellen kann an dieser Stelle nur geraten werden, die Relevanz von Bieterfragen nicht vorschnell mit der Begründung „Das steht doch alles in den Vergabeunterlagen“ zu verneinen und eine Beantwortung in Form einer Bieterinformation allein mit dieser Begründung zu verneinen. Bereits Kindern wird beigebracht: Es gibt keine dummen Fragen, nur dumme – oder in dem Fall: verweigerte – Antworten.

Die VK Bund formuliert ganz zu Recht, dass die „Schwelle zur veröffentlichungsbedürftigen Auskunft nur in Extremfällen nicht überschritten ist“ (VK Bund, Beschl. v. 27. Januar 2017, VK 2-131/16). Dies mögen Fälle sein, in denen z.B. eine bestimmte Vorgabe in Vergabeunterlagen „glasklar“ ist, und in denen man eindeutig sagen kann, dass nur der betreffende Bieter dies nicht oder missverstanden hat. Auch dann ist es aber keine Option, eine Frage gar nicht zu beantworten; jedenfalls der fragende Bieter sollte in jedem Fall eine Antwort erhalten. Im Zweifel sollte sich aber keine Vergabestelle auf die Diskussion einlassen, ob eine Antwort auf eine Frage nicht allgemein hätte veröffentlicht werden müssen und sich im Zweifelsfall immer für die Herstellung von Bieteröffentlichkeit entscheiden.

Fragen müssen also beantwortet werden. Aber bis zu welchem Zeitpunkt?

Bieter sind berechtigt, die Angebotsfristen auszunutzen. Eine Verpflichtung, die Vergabeunterlagen sofort nach Veröffentlichung einer Bekanntmachung zu sichten, besteht nicht. Häufig erreichen die Vergabestellen Bieterfragen daher erst kurz vor Ablauf der Angebotsfrist. Damit bringen sie Vergabestellen oft in die Bredouille, weil die ihren Zeitplan einhalten und Angebotsfristen wegen Bieterfragen, die „kurz vor knapp“ eingehen, nur ungern verlängern wollen. Die meisten Auftraggeber versuchen, Bieter damit zu „disziplinieren“, dass sie in den Vergabeunterlagen eine Frist angeben, bis zu der Bieterfragen gestellt werden müssen. Meistens setzen die Vergabestellen diese Frist in Anlehnung an § 20 Abs. Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VgV, § 10a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 VOB/A EU auf von sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist. Das ist in jedem Fall zulässig, denn die Vergabestelle ist „Herrin des Vergabeverfahrens“ und darf im Sinne eines geordneten Vergabeverfahrens auch klare Regeln für Bieterfragen vorgeben.

Oft sehen Vergabeunterlagen aber auch vor „Später eingehende Bieterfragen werden nicht beantwortet.“ Doch ist es tatsächlich so einfach? Dürfen Bieterfragen, die nach einer angemessen gesetzten Frist eingehen, einfach nicht beantwortet werden?

Das einschlägige Vergaberecht gibt hierauf zunächst eine eindeutige Antwort. Schon Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU spricht von Zusatzinformationen, die nicht spätestens sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist zur Verfügung gestellt werden können, „obwohl sie rechtzeitig angefordert wurden“. Dies ist in § 20 Abs. Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VgV, § 10a Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 VOB/A EU übernommen worden. Dies deutet auf eine Obliegenheit, Bieterfragen jedenfalls früher als sechs Tage vor Ablauf der Angebotsfrist oder einer anderen hierfür gesetzten und angemessenen Frist zu stellen. Die Verletzung einer Obliegenheit hat in der Regel auch Verlust eines Rechts (hier: das Recht auf Beantwortung der Frage) zur Folge. Hieraus hat die Rechtsprechung den Vergabestellen in der Vergangenheit das Recht zugestanden, nach einer bestimmten Frist eingehende Bieterfragen nicht zu beantworten (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 18. Mai 2016, 1 Verg 1/16 und VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. März 2010, 1 VK 11/10). Dies wird damit begründet, dass in der Nichtbeantwortung kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liegt, weil die Frist für Bieterfragen für alle Bieter gleichermaßen gilt.

Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist mit dieser Begründung tatsächlich vom Tisch. Aber was ist mit dem Transparenzgebot und der Verpflichtung, eindeutige und klare Vorgaben in den Vergabeunterlagen zu machen? Stellt ein Bieter etwa wegen unklarer Vorgaben in der Leistungsbeschreibung eine berechtigte Nachfrage, deckt er hierdurch potentielle Mängel in der Leistungsbeschreibung auf. Die VK Bund hat 2017 zurecht angemerkt, dass Unklarheiten oder Mängel in jedem Stand des Vergabeverfahrens zu korrigieren sind, und zwar völlig unabhängig davon, wie kurzfristig die Frage vor Ablauf der Angebotsfrist eingeht und wann dem Auftraggeber die Unklarheit bekannt wird (VK Bund, Beschl. v. 28. Januar 2017, VK 2-129/16). Die Aussage der VK Bund ist insoweit eindeutig: wenn eine Nachfrage eine Klarstellung der Vergabeunterlagen bedingt und dazu führt, dass die Bieter mehr Zeit benötigen, um die Angebotserstellung auf die neuen Informationen auszurichten, besteht eine Verlängerungspflicht auch dann, wenn Bieterfragen nach einer gesetzten Frist eingehen.

Doch steht dies nicht in Widerspruch dazu, dass nach § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV und § 10a Abs. 6 Satz 3 VOB/A EU die Angebotsfrist nicht zu verlängern ist, wenn zusätzliche Informationen nicht „rechtzeitig angefordert wurden“? Dies wird mal wohl verneinen müssen. Erkennbar verfolgt diese Regelung zwar das Ziel, keinen Klärungsbedarf kurz vor Ablauf der Angebotsfrist aufkommen zu lassen, sondern Unklarheiten vorher zu klären. Doch Normadressat der § 20 Abs. Abs. 3 VgV und § 10a Abs. 6 VOB/A EU ist nur der Auftraggeber (VK Bund, Beschl. v. 2. Dezember 2016, VK 2–105/16), nicht aber der Bieter. Würde man hieraus aber auch eine die Bieter treffende Obliegenheit ableiten wollen, alle Bieterfragen vor Ablauf einer vom Auftraggeber gesetzten Frist zu stellen, würde dies im Ergebnis eine Pflicht bedeuten, die Vergabeunterlagen mindestens 14 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist zur Kenntnis zu nehmen und im Einzelnen zu prüfen. Dies lässt sich aber aber beim besten Willen nicht begründen. Auch ergibt sich hieraus kein Recht der Vergabestellen, erkannte Defizite oder Mängel in Vergabeunterlagen nur deswegen nicht zu beheben, weil die Vergabestelle erst drei Tage vor Ablauf der Angebotsfrist hierauf aufmerksam gemacht worden ist.

Praxishinweise

Daher ist der VK Bund im Ergebnis zuzustimmen. Der Satz „Später eingehende Bieterfragen werden nicht beantwortet“ entbindet Vergabestellen also nicht davon, jede eingehende Bieterfrage auf ihre Relevanz hin zu prüfen und zu beantworten. Verweigern Vergabestellen die Beantwortung auf eine Bieterfrage mit dem Verweis auf „Verspätung“, begeben sie sich daher auf sehr dünnes Eis. Dieses Risiko sollten Vergabestellen nicht eingehen, zumal es wesentlich mehr Zeit und Aufwand kostet, sich später mit Rügen und ggf. Nachprüfungsverfahren auseinanderzusetzen oder mit einem Bieter, der den Zuschlag auf eine fehlerhafte Leistungsbeschreibung erhalten hat.

Es empfiehlt sich trotzdem, eine Frist zur Stellung von Bieterfragen prominent zu platzieren. Erfahrungsgemäß führt dies auf jeden Fall zu einer Disziplinierung der Bieter und dazu, dass der spätere Eingang von Bieterfragen die Ausnahme bleibt.

Außerdem bedingt nicht jede Bieterfrage wenige Tage vor Ablauf der Angebotsfrist auch die Verlängerung der Angebotsfrist. § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV und § 10a Abs. 6 Satz 3 VOB/A EU machen dies vielmehr davon abhängig, ob die zusätzliche Information oder die Änderung für die Angebotserstellung erheblich ist oder nicht. Nach der VK Bund (Beschl. v. 28. Januar 2017, VK 2-129/16) kommt es darauf an, ob die Klarstellung oder die Korrektur bedingt, dass die Bieter auch mehr Zeit benötigen, um die Angebotserstellung auf die neuen Informationen auszurichten. Dies ist im Einzelfall zu bewerten. Werden tatsächlich Änderungen an Vergabeunterlagen vorgenommen, dürfte im Regelfall eine Angebotsfristverlängerung geboten sein. Denn eine Änderung, die zwar „wesentlich“ (i.S.d § 20 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VgV), aber gleichzeitig „unerheblich“ (i.S.d. § 20 Abs. 3 Satz 3 VgV) ist, ist kaum vorstellbar. Bei bloßen zusätzlichen Informationen oder Erläuterungen dürfte der Frage nach der Kalkulationsrelevanz dieser Informationen maßgebliche Bedeutung zukommen. Ob und wie kalkulationsrelevant eine zusätzliche Information ist, kann eine Vergabestelle naturgemäß zwar nur schwer beurteilen. Lediglich formale oder verfahrenstechnische Anpassungen werden in der Regel aber nicht kalkulationsrelevant und / oder erheblich sein. Da im Fall des Falles aber die Vergabestelle die Beweislast dafür trägt, dass eine zusätzliche Information „unerheblich“ für die Angebotserstellung war, sind Vergabestellen gut beraten, eine Angebotsfristverlängerung nicht vorschnell abzulehnen, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Fragen bewusst und schikanös kurz vor Ablauf der Angebotsfrist und allein mit dem Ziel gestellt werden, das Vergabeverfahren zu verzögern. Im Zweifel tut daher eine Fristverlängerung um wenige Tage weniger weh als eine spätere Auseinandersetzung um diese Frage.

Über Henning Feldmann

Henning Feldmann ist Fachanwalt für Vergaberecht und Rechtsanwalt bei ESCH BAHNER LISCH Rechtsanwälte, Köln. Er berät öffentliche Auftraggeber und Bieter bundesweit bei allen Fragestellungen rund um das Vergaberecht und der angrenzenden Rechtsgebiete. Sein Schwerpunkt liegt im öffentlichen Gesundheitssektor, dem Bereich der Gesundheitsdienstleistungen und der Beschaffung von Medizinprodukten und Arzneimitteln. Henning Feldmann ist Mitautor des BeckOK Vergaberecht und Autor diverser Fachveröffentlichungen.

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