Fehler in den Vergabeunterlagen können die gesamte Beschaffung gefährden: das gilt in besonderem Maße bei europaweiten Ausschreibungen, denn hier genießen Bieter einen sehr wirksamen Rechtsschutz. Rechtliche Mängel der Vergabeunterlagen können dazu führen, dass das Verfahren noch einmal zurückzuversetzen und ganz von vorn durchzuführen ist.

Deswegen ist eine rechtzeitige und sorgfältige Vorbereitung des Verfahrens so wichtig für eine erfolgreiche Vergabe!

Erste vorbereitende Schritte

Am Beginn jeder Ausschreibung steht die Ermittlung des konkreten Beschaffungsbedarfs. Wer schreibt aus und nach welchen Vorschriften richtet sich das Verfahren überhaupt? Gibt es eventuell Ausnahmetatbestände, die in Anspruch genommen werden können? Diese Fragen müssen am Anfang jedes Vergabeverfahrens neu geklärt werden, denn sie legen die vergaberechtlichen Rahmenbedingungen fest und wirken sich damit unter anderem auch auf den Umfang der Gestaltungsfreiheiten des Auftraggebers aus. Wichtig ist auch, rechtzeitig etwaige öffentlich-rechtliche Genehmigungserfordernisse und die Verfügbarkeit benötigter Haushaltsmittel zu prüfen.

Maßgebend für die zeitliche Planung des Verfahrens ist die gewählte Verfahrensart. Neben den vergaberechtlichen Fristen und Terminen sollte man überdies auch weitere Zeiträume z.B. für die Auswertung und Prüfung von Unterlagen oder Rüstzeiten für die Bieter berücksichtigen. Zugleich bestimmt das Verfahren auch darüber, ob und ggf. in welchem Umfang Auftraggeber evtl. den Bieterkreis verengen und Verhandlungen durchführen dürfen. Allerdings besteht hier keine vollständige Wahlfreiheit – auch wenn sich die Vorgaben durch die Vergaberechtsreform zu Gunsten der Auftraggeber etwas verändert haben.

Erstellung der Leistungsbeschreibung

Die Leistungsbeschreibung ist für Bieter inhaltlicher Bezugspunkt des eigenen Angebots und damit ein zentraler Bestandteil der Vergabeunterlagen. Ein beliebter Streitpunkt sind hier zwingende Anforderungen und Produktvorgaben. Natürlich ist es Sache des Auftraggebers, über den Gegenstand der Beschaffung zu entscheiden. Die Grenze zur Diskriminierung darf er dabei allerdings nicht überschreiten – hier gilt es, Gestaltungsmöglichkeiten richtig zu nutzen. Umgekehrt darf eine Leistungsbeschreibung natürlich auch nicht zu unbestimmt sein. Das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gilt auch dann, wenn Auftraggeber Innovationen zulassen möchten. Deswegen müssen auch bei funktionalen Leistungsbeschreibungen oder bei der Zulassung von Nebenangeboten einige wichtige Punkte beachtet werden, dies gilt insbesondere in Bezug auf transparente Mindestanforderungen.

Einzureichende Nachweise und Erklärungen und Eignungsanforderungen bestimmen

Unsicher sind viele Auftraggeber bei der Frage, welche Nachweise und Erklärungen sie fordern dürfen. Zu beobachten ist eine durchaus verbreitete Praxis, standardisierte Formblätter oder Formulare aus anderen (vermeintlich ähnlichen) Ausschreibungen ungeprüft und unverändert (weiter-) zu verwenden. Das ist nicht nur vergaberechtlich riskant, sondern zugleich auch eine verschenkte Chance, den Kreis der Teilnehmer sachgerecht einzugrenzen und somit die Verfahrenseffizienz zu erhöhen. Bei der Bestimmung von Eignungsnachweisen ist auch die Möglichkeit der Eignungsleihe oder die Bildung von Bietergemeinschaften zu berücksichtigen, hier gibt es einige Besonderheiten.

Zuschlagskriterien

Zu den wichtigsten Entscheidungen bei der Erstellung der Vergabeunterlagen überhaupt gehört sicherlich die Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien. Dass die Kriterien sachgerecht sein müssen und keinen Bieter diskriminieren dürfen, versteht sich von selbst – doch was bedeutet das im Einzelnen? Muss der Preis immer mit mindestens 30% gewichtet werden? Was gilt bei der Zulassung von Nebenangeboten? Darf man Referenzen oder Erfahrungen bewerten? Ist eine Bewertung im Schulnotensystem verboten? Sowohl die Vergaberechtsreform, als auch die – teils jüngere – Rechtsprechung hat in diesen Fragen einige wichtige Vorgaben bestimmt.

Bekanntmachung und e-Vergabe

Eingeleitet wird das Vergabeverfahren schließlich durch die europaweite oder nationale Bekanntmachung. Bei europaweiten Vergabeverfahren gibt es für verschiedene Verfahrensarten unterschiedliche Standardformulare, die zwingend zu verwenden sind. Aus der nunmehr verpflichtenden e-Vergabe folgen einige Änderungen im Hinblick auf den Inhalt der Bekanntmachung. Neue Möglichkeiten bietet die Vorinformation als Aufruf zum Wettbewerb.

Fazit

Bei jeder Vorbereitung eines Vergabeverfahrens und Erstellung von Vergabeunterlagen gibt es viele Punkte zu beachten. Trotz aller Formstrenge bietet das Vergaberecht jedoch auch oft gute Gestaltungsmöglichkeiten.

Hinweis der Redaktion
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Über Dr. Valeska Pfarr, MLE

Die Autorin Dr. Valeska Pfarr, MLE, ist Rechtsanwältin bei Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie ist auf das Vergaberecht spezialisiert, ein Schwerpunkt liegt hierbei auf der Beratung der öffentlichen Hand.

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