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Veröffentlichung auf eigener Internetplattform: für Bekanntmachung nicht ausreichend (VK Südbayern, Beschluss v. 25.06.2010 – Z3-3-3194-1-30/05/10)

Domains Immer wieder ein beliebtes Mittel, um bei nationalen Ausschreibungen unterhalb des Schwellenwertes (VOL/A 193.000,- € netto/VOB/A 4.845.000,- € netto) den Bieterkreis einzugrenzen: man sucht sich die geeignete Ausschreibungsplattform, veröffentlicht dort die Ausschreibung und erreicht so gezielt die „gewünschten“ Unternehmen. Für die Bekanntmachung in Internetportalen wurde diesem Vorgehen nun eine klare Absage erteilt: Die VK Südbayern (Beschluss v. 25.06.2010 – Z3-3-3194-1-30/05/10) hat entschieden, dass eine nationale Veröffentlichung einer Ausschreibung ausschließlich auf der eigenen Homepage grundsätzlich gegen das Transparenzgebot nach § 97 Abs.7 GWB verstößt.

Vorliegend hatte die bayerische Polizei die „Vergabe von DNA-Analysen“ nach der VOL/A nur auf der eigenen Internetseite veröffentlicht. Zudem wurden verschiedene potenzielle Bieter telefonisch über die Ausschreibung informiert. Da es sich um eine nachrangige Dienstleistung i.S. von Anhang I/B Kat. 27 VOL/A handelt, musste die Leistung, obwohl oberhalb des Schwellenwertes, nicht europaweit ausgeschrieben werden (bei nachrangigen Dienstleistungen gilt der 2. Abschnitt der VOL/A nur eingeschränkt). Da aber auch bei nachrangigen Dienstleistungen bei Überschreitung des Schwellenwertes das Nachprüfungsverfahren eröffnet ist (s. OLG Stuttgart, Beschluss v. 07.06.2004, 2 Verg 4/04), hatte die Vergabekammer vorliegend die Möglichkeit, zur Zulässigkeit nationaler Veröffentlichungen nach § 17 Nr.1 Abs.1 VOL/A 2006 rechtlich Stellung zu nehmen wie folgt (Auszug aus dem Beschluss):

„Die Vergabekammer hält den Weg der nationalen Ausschreibung ausschließlich auf der Homepage … für sehr bedenklich. Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOL/A sind Öffentliche Ausschreibungen durch Tageszeitungen, amtliche  Veröffentlichungsblätter, Fachzeitschriften oder Internetportale bekannt zu machen. Dadurch soll – nicht anders als durch die EU-weite Ausschreibung – ein transparentes und am Wettbewerbsprinzip orientiertes Vergabeverfahren gefördert werden. Die Bekanntmachung soll außerdem potentiell am Auftrag interessierten Unternehmen eine sachgerechte Entscheidung darüber ermöglichen, ob sie sich am Vergabeverfahren beteiligen wollen. … Dennoch muss beachtet werden, dass über eine elektronische Veröffentlichungsplattform zwar ein großer Auftraggeberkreis und ungehinderter Zugang zu Ausschreibungen gewährleistet werden kann. Dieses Bekanntmachungsmedium genügt nach dem Regelungszweck des § 17 VOB/A und § 17 VOL/A aber nur dann den Anforderungen der Transparenz, wenn dem durchschnittlichen Nutzer des Internets auch der entsprechende Internetauftritt des Auftraggebers bekannt ist. Intransparenz wird dann anzunehmen sein, wenn sich Bekanntmachungen nur zufällig oder mit großem Aufwand finden lassen.“

Wie die VK Südbayern somit für den Bereich der VOL/A und VOB/A 2006 klargestellt hat, genügt eine Veröffentlichung auf der eigenen Homepage diesen Anforderungen grundsätzlich nicht.

Geltung für § 12 Abs.1 VOL/A 2009, § 12 Abs.1 Nr.1 VOB/A 2009 ?

In den nunmehr geltenden neuen Vergabeordnungen, der VOL/A 2009 und der VOB/A 2009, ist die Veröffentlichungspflicht auf Internetportalen für den nationalen Bereich nicht einheitlich geregelt:

§ 12 Abs.1 VOL/A 2009 bestimmt:

Öffentliche Ausschreibungen, Beschränkte Ausschreibungen mit Teilnahmewettbewerb und Freihändige Vergaben mit Teilnahmewettbewerb sind in Tageszeitungen, amtlichen Veröffentlichungsblättern, Fachzeitschriften oder Internetportalen bekannt zu machen. Bekanntmachungen in Internetportalen müssen zentral über die Suchfunktion des Internetportals www.bund.de ermittelt werden können.

Das heißt, für den Bereich der VOL/A 2009 ist nun auch im nationalen Bereich vorgegeben, dass – sofern Ausschreibungen im Internet veröffentlich werden – diese auf www.bund.de eingestellt werden müssen.

Im Baubereich bestimmt aber § 12 Abs.1 Nr.1 VOB/A 2009 nur, dass öffentliche Ausschreibungen „auch auf www.bund.de veröffentlicht werden können“, eine Verpflichtung besteht im Gegensatz zur VOL/A nicht.

Somit ist die Entscheidung der VK Südbayern im Rahmen der neuen Vergabeordnungen insbesondere für Vergabestellen und Bieter Im Bereich der nationalen Ausschreibungen der VOB/A relevant. Die Vergabestellen sollten, um Unsicherheiten zu vermeiden, grundsätzlich alle nationalen Ausschreibungen im Bereich der VOL/A und VOLB/A, die über Internetportale veröffentlicht werden, auf der zentralen Plattform des Bundes einstellen.

Übrigens…

Die Ausschreibung der Polizei war in mehrfacher Hinsicht vergaberechtswidrig: die Vergabestelle hatte Korrekturen des Leistungsverzeichnis nicht allen Bieters unmissverständlich mitgeteilt und eine nach Ansicht der Vergabekammer wettbewerbsbeschränkende Loslimitierung vorgenommen. Insofern gab die Vergabekammer dem Antrag auf Aufhebung des Verfahrens statt.

Die Autorin Monika Prell ist bei der Bitkom Servicegesellschaft mbH im Bereich Vergaberecht für „Bitkom Consult – Öffentliche Aufträge“ zuständig. Sie ist Rechtsanwältin und berät und unterstützt Unternehmen der ITK-Branche bei öffentlichen Ausschreibungen. Mehr Informationen finden Sie im Autorenverzeichnis.

Über Monika Prell

Monika Prell ist Fachanwältin für Vergaberecht und Partnerin bei der Kanzlei SammlerUsinger in Berlin. Sie verfügt über umfangreiche Erfahrung im Vergaberecht und berät sowohl öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung, Konzeption und Gestaltung sowie der anschließenden Durchführung von Vergabeverfahren als auch Bieterunternehmen umfassend bei allen vergaberechtlichen Fragestellungen. Darüber hinaus vertritt Monika Prell ihre Mandanten vor den Vergabenachprüfungsinstanzen. Neben ihrer anwaltlichen Tätigkeit ist sie als Kommentarautorin tätig, veröffentlicht regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.

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4 Kommentare

  1. Daniel Zielke

    Sehr geehrte Frau Prell,

    im Artikel sollten die Begriffe „Homepage“, „Ausschreibungsplattform“ und „Internetportale“ sauber voneinander getrennt werden. Während auf der Homepage die Bekanntmachung irgendwo veröffentlicht wird, dienen die Internetportale – die in einigen Bundesländern auch per Erlass zum Bekanntmachungsorgan bestimmt wurden – ausschließlich der Bekanntmachung von Ausschreibungen. Gegen diese Internetportale spricht die VK Südbayern, wenn ich den Text richtig verstanden habe, nicht: „Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOL/A sind Öffentliche Ausschreibungen durch Tageszeitungen, amtliche Veröffentlichungsblätter, Fachzeitschriften oder Internetportale bekannt zu machen.“

    Reply

  2. Monika Prell

    Sehr geehrter Herr Zielke,

    der in § 12 Abs.1 VOL/A 2009 (§ 17 Abs.1 Nr.1 VOL/A 2006) genannte Begriff „Internetportale“ stellt den Oberbegriff für alle Veröffentlichungen im Internet dar, unabhängig davon, ob diese über die eigene Homepage, die landesweite Plattform oder die Plattform des Bundes erfolgen (so auch die Kommentierung von Müller/Wrede, VOL/A; § 12, Rdnr. 23).
    Der Beschluss der VK Südbayern bezieht sich somit durchaus auf „Internetportale“ i.S. von § 17 Nr.1 Abs.1 VOL/A 2006 sowie § 12 Abs.1 VOL/A 2009 (der Text der neuen VOL/A hat sich ja hier nicht geändert).

    Beste Grüße

    Monika Prell

    Reply

  3. Marco Junk

    In der Tat ist „Homepage“ im eGovernment-Denglisch etwas anderes als „Portal“, aber: Auf die Begrifflichkeit kann es in vergaberechtlicher Sicht nicht ankommen: Denn die „Homepage“ des Landes NRW ist sicherlich jedermann bekannt, das „Internetportal“ der Sportfreunde Oberursel aber nicht.

    Am Ende kann es nur eine Einzelfallbetrachtung sein, und zwar jedes Mal aufs neue anhand der zum betreffenden Zeitpunkt herrschenden Bekanntheit des „Internetauftritts“. So sagt es ja auch die VK: „Dieses Bekanntmachungsmedium genügt…nur dann den Anforderungen der Transparenz, wenn dem durchschnittlichen Nutzer des Internets auch der entsprechende Internetauftritt…bekannt ist.“

    Dabei ist sicherlich auf den durchschnittlichen Bieter in der betreffenden Branche zu rekurrieren.

    Ein „Portal“ wird dabei allerdings in aller Regel bekannter sein als eine „Homepage“, muss es aber nicht. Und umgekehrt. Bei einer nach Sinn und Zweck zur Bekanntmachung eigens eingerichteten Landes“portal“lösung wird man zweifellos von der erforderlichen Transparenz ausgehen dürfen.

    Reply

  4. Michael Wankmüller

    Da dieses Thema auch im DVNW thematisiert wurde, möchte ich meine Auffassung zu dem Beschluss auch hier im Vergabeblog zum Besten geben. Vielleicht kann mir hier jemand meine Frage am Ende des Beitrags beantworten?

    „Vorliegender Beschluss stellt fest, dass die alleinige Veröffentlichung auf http://www.polizei.bayern.de gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 7 GWB verstößt, weil – trotz der Chance, durch Veröffentlichung auf elektronischen Plattformen einen größeren Bieterkreis anzusprechen – man nicht zwangsläufig davon ausgehen kann, dass dies auch tatsächlich geschieht. Denn Intransparenz sei dann anzumehmen, wenn sich Bekanntmachungen nur zufällig oder mit großem Aufwand finden ließen.

    Ein Beschluss, der mir „aus dem Herzen spricht“, da genau diese Betrachtung im DVAL maßgebend war für die Regelung in § 12 Abs. 1 Satz 2 VOL/A 2009. Praktisch betrachtet ist es nämlich so, dass die Veröffentlichung auf der eigenen Internetseite oder dem eigenen Internetportal einer Auslage im Schaufenster des eigenen Geschäftes gleicht, die nur von dem wahrgenommen wird, der an diesem Schaufenster vorbeikommt und hineinschaut.

    Allerdings beschränkt sich die Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 VOL/A 2009 (nur) auf Veröffentlichungen in INTERNETPORTALEN und nicht allgemein auf Webseiten.

    Bei Internetportalen handelt es sich – verkürzt dargestellt – um Anwendungssysteme, die sich durch die Integration von Anwendungen, Prozessen und Diensten auszeichnen (siehe auch Definition in Anhang IV der VOL/A > Erläuterungen zu § 12 Abs. 1), während z. B. statische Webseiten als bloße Darstellung eines im Internet stehenden Anbieters weit weniger komplex gestaltet sind und demzufolge weiter verbreitet sein dürften.

    Die Frage ist nur, ob man heutzutage bei den Internetauftritten öffentlicher Auftraggeber nicht ohnehin davon ausgehen kann, dass diese nur noch Internetseiten mit Portalfunktion verwenden. Gibt es dazu Erkenntnisse ?

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