Der erste Teil unserer Serie zum Themenkreis der nachhaltigen Beschaffung hat die gravierenden Herausforderungen skizziert, denen öffentliche Auftraggeber im Rahmen ihrer Beschaffungstätigkeit begegnen, weil das Vergaberecht nunmehr auch sozial-, arbeitsmarkt-, gesellschafts- und umweltpolitischen Zielstellungen im Sinne einer nachhaltigen Beschaffungstätigkeit dienen soll. Neben einer Begriffsbestimmung des Schlagworts „Nachhaltige Beschaffung“, dem in Praxis und Wissenschaft teilweise ganz unterschiedliche Begriffsinhalte zugeordnet werden, stellte der Artikel außerdem die Ausgangslage dar, mit der sich die Vergabestellen der Öffentlichen Hand, welche die Vorgaben der nachhaltigen Beschaffung in den Prozess der Vergabeverfahren umsetzen müssen, konfrontiert sehen (vgl. den Beitrag des Autors hier). Der folgende Teil der Serie wendet sich den relevanten Belangen einer nachhaltigen Beschaffungstätigkeit zu und beleuchtet den rechtlichen Rahmen:

1. Relevante Belange für eine nachhaltige Beschaffung

Für diejenigen öffentlichen Auftraggeber, die nachhaltige Beschaffung im Rahmen der Auftragsvergaben ihrer Bedarfsträger umsetzen wollen, geht es in einem ersten Schritt darum, die relevanten sozialen Belange und ökologischen Kriterien zu identifizieren, welche künftig (grundsätzlich oder auch nur in bestimmten Situationen) Anwendung finden sollen. Die folgende Darstellung beschränkt sich grundsätzlich auf soziale Aspekte, weil ökologische Kriterien in aller Regel unmittelbar am Auftragsgegenstand anknüpfen (also spezifisch und nicht generell vorgesehen werden) und daher weniger schwierig zu ermitteln und in der praktischen Beschaffungstätigkeit umzusetzen sind.

Die Vielgestaltigkeit der einzelnen Beschaffungsvorhaben öffentlicher Auftraggeber sowie die Komplexität der jeweiligen Verfahren stehen einem auch nur annährend abschließenden Katalog berücksichtigungswürdiger sozialer Belange in Vergabeverfahren naturgemäß entgegen. Die sogleich folgende Auflistung erhebt daher selbstverständlich keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Vielmehr sollen einige typische soziale Belange von potenzieller Relevanz vorgestellt werden.

Öffentliche Auftraggeber sollten außerdem nicht jegliche Nachfragetätigkeit am Markt mit stets denselben sozialen Aspekten versehen. Zahlreiche Beschaffungsvorgänge würden ansonsten überfrachtet, zudem muss jedenfalls ein sachlicher Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand vorhanden sein. Sinnvolle und rechtlich zulässige soziale Aspekte sind daher in Abhängigkeit des konkreten Auftragsgegenstands und der jeweiligen Zielsetzungen des Auftraggebers – zumindest bei größeren Beschaffungsvorhaben – in jedem Einzelfall zu ermitteln.

Darüber hinaus spielen die meisten der genannten Belange nur in bestimmten Stadien des Vergabeverfahrens eine Rolle oder können typischerweise nur in bestimmten Dokumenten der Vergabeunterlagen abgebildet werden. Ohne der noch ausführlich zu erörternden „Verortung sozialer und ökologischer Kriterien“ an dieser Stelle vorgreifen zu wollen, liegt es beispielsweise auf der Hand, dass Bedingungen über die Arbeitssituation der Mitarbeiter eines Auftragnehmers grundsätzlich in den Vertragsbedingungen zu berücksichtigen sind, weil solche Aspekte sich weniger als Zuschlagskriterium eignen und auch nicht unmittelbar in die Leistungsbeschreibung aufgenommen werden können. Soll ein Verwaltungsgebäude hingegen „barrierefrei“ errichtet werden, empfiehlt es sich, diesen Aspekt bereits in der Leistungsbeschreibung vorzusehen.

Soziale Belange mit jedenfalls potenzieller Relevanz bei der Durchführung von Vergabeverfahren sind insbesondere

– Einhaltung der Kern-Arbeitsstandards der internationalen Arbeitsorganisation (IAO), z.B. das Verbot von ausbeuterischer Kinderarbeit und Zwangsarbeit

– Faire Entlohnung

– Förderung von Beschäftigungschancen (z. B. von Jugend- und Langzeitarbeitslosen; für Angehörige benachteiliger Gruppen)

– Förderung der Beschäftigung von Menschen mit Behinderungen, insbesondere mit Blick auf die Beschäftigungsfähigkeit auf dem regulären Arbeitsmarkt

– Aktive Einbeziehung von Kindern und Senioren

– Schaffung von Ausbildungsplätzen

– Arbeitsplatzsicherheit

– Teilnahme geschützter Werkstätten oder Beschäftigungsprogramme

– Förderung von kleineren und mittleren Unternehmen (KMU)

– Integrationsförderung

– Fortbildungsmöglichkeiten

– Gleichstellungsaspekte (Förderung der Gleichbehandlung der Geschlechter, etwa bei der Vereinbarkeit von Beruf und Privatleben)

– Einbeziehung von fairem Handel

– Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz

– Stärkere freiwillige Selbstverpflichtung der Unternehmen zu sozialer Verantwortung

– Barrierefreiheit und „Design für alle“

– Schaffung von Chancengleichheit durch Förderung der Vergabe von Unteraufträgen

– Tarifgebundenheit

– Schutz tarifvertraglicher Arbeitsbedingungen

– Zugang zu öffentlichen Dienstleistungen für Hilfeleitungsempfänger

– Bekämpfung von Diskriminierung aus anderen Gründen (Alter, Behinderung, Rasse, Religion oder Weltanschauung usw.) und Schaffung von Chancengleichheit

Ob – und wenn ja, mit welcher Ausgestaltung und in welchen Grenzen – solche Aspekte in spezifischen Vergabeverfahren tatsächlich vorgesehen werden können, lässt sich freilich nicht abstrakt und allgemeingültig beantworten, sondern ist stets eine Frage des Einzelfalls.

2. Rechtlicher Rahmen einer nachhaltigen Beschaffung

In Bezug auf die Berücksichtigung sozialer Belange in Vergabeverfahren müssen unbedingt die unterschiedlichen Rechtsgrundlagen für die Auftragsvergaben unterhalb und oberhalb der Schwellenwerte im Blick behalten werden.

a) Rechtsgrundlagen

aa) Europäisches Vergaberecht – Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte

Sowohl die Vergabekoordinierungsrichtlinie als auch die Sektorenkoordinierungsrichtlinie sehen ausdrücklich die Möglichkeit vor, soziale (und auch umweltbezogene) Kriterien bei der Auftragsvergabe zu berücksichtigen:

„Die öffentlichen Auftraggeber können zusätzliche Bedingungen für die Ausführung des Auftrags vorschreiben, sofern diese mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind und in der Bekanntmachung oder in den Vertragsunterlagen angegeben werden. Die Bedingungen für die Ausführung eines Auftrags können insbesondere soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen.“

Da die Bestimmungen der EG-Vergaberichtlinien grundsätzlich nur an die Mitgliedstaaten der Europäischen Union adressiert sind, bedürfen die Vorgaben zur Berücksichtigung sozialer und umweltbezogener Aspekte der Umsetzung in das jeweilige nationale Recht. Im deutschen Vergaberecht stellt § 97 Abs. 4 GWB insoweit die maßgebende Vorschrift dar. Nach Umsetzung der EG-Richtlinien durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz vom 20. April 2009 hat § 97 Abs. 4 GWB nunmehr folgenden Wortlaut:

„Aufträge werden an sachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen vergeben.

Für die Auftragsausführung können zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.

Andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist.“

Die Gesetzesbegründung stellt insoweit klar, dass öffentliche Auftraggeber beispielsweise die Beschäftigung von Auszubildenden oder Langzeitarbeitslosen als Kriterium im Vergabeverfahren heranziehen können, wenn sich die Forderung auf den konkreten Auftrag bezieht (vgl. BT-Drs. 16/10117, S. 16). Des Weiteren ist es auch möglich, vom Auftragnehmer zu verlangen, dass öffentliche Plätze nur mit Steinen gepflastert werden, die im Ausland unter Beachtung der Kernarbeitsnormen der IAO hergestellt worden sind.

aa) Nationales (Haushalts-)Vergaberecht – Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte

In Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte findet das Europäische Vergaberecht keine Anwendung. Allerdings fordert der EUGH ebenso wie die EU‑Kommission, dass auch hier die Grundsätze des europäischen Primärrechts (Wettbewerb, Nichtdiskriminierung bzw. Gleichbehandlung sowie Verfahrenstransparenz) zu beachten sind.

Ob sich aus der geforderten Beachtung dieser Grundsätze für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte nennenswerte Rückschlüsse für eine nachhaltige Beschaffungstätigkeit ableiten lassen, erscheint fraglich, muss jedoch nicht abschließend entschieden werden, weil auch unter der Ägide des Haushaltsvergaberechts die Berücksichtigung sozialer und ökologischer Kriterien möglich ist.

Nach welchen Verfahrensvorschriften die öffentliche Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte zu erfolgen hat, hängt von den im jeweiligen Bundesland getroffenen gesetzlichen Regelungen ab. Ganz überwiegend verweisen die Länderhaushaltsordnungen und Gemeindehaushaltsvorschriften, insbesondere die Gemeindehaushaltsverordnungen sowie die entsprechenden Erlasse der Ministerien auf die Anwendung des jeweils ersten Abschnitts der VOB/A bzw. der VOL/A.

Inhaltlich finden sich weder im jeweiligen Haushaltsrecht noch in den ersten Abschnitten der Vergabe- und Vertragsordnungen Regelungen zur Berücksichtigung sozialer und ökologischer Kriterien. Das bedeutet jedoch nicht, dass solche Kriterien im Unterschwellenbereich nicht vorgesehen werden könnten, im Gegenteil:

Grundsätzlich haben öffentliche Auftraggeber unterhalb der Schwellenwerte einen größeren Handlungsspielraum als unter dem Regime des Europäischen Vergaberechts. Das liegt zunächst daran, dass die ersten Abschnitte der VOB/A und der VOL/A für den Unterschwellenbereich lediglich den Charakter von Verwaltungsvorschriften inne haben. Diese entfalten somit lediglich eine Binnenwirkung für die Verwaltung. Hinzu kommt, dass der am Ende des Vergabeverfahrens abzuschließende Vertrag der Privatautonomie unterfällt. Der hiermit einhergehende Grundsatz der Vertragsfreiheit ermöglicht es öffentlichen Auftraggebern somit, auch soziale Belange im Verfahren oder aber im abzuschließenden Vertrag zu berücksichtigen.

Auch die teilweise geäußerte Kritik, dass die Verfolgung sozialer Belange in Vergabeverfahren diese verteuerten und daher mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit des Haushaltsrechts nicht vereinbar ist, geht fehl. Die genannten Grundsätze des Haushaltsvergaberechts dürfen nicht zu eng interpretiert werden. Der Wirtschaftlichkeitsbegriff des Haushaltsrechts erlaubt eine Betrachtung, die nicht lediglich auf das „günstigste oder billigste“ Angebot sieht. Vielmehr lassen sich in den Wirtschaftlichkeitsbegriff des Haushaltsrechts weitere Faktoren einstellen. Beispielweise zeitigt jegliche Beschaffungstätigkeit auch gesamtgesellschaftliche Folgekosten.

b) Rechtsprechung des EUGH

Der EUGH hatte bereits in mehreren Verfahren Gelegenheit, Stellung zu der Frage der Berücksichtigung sozialer und umweltbezogener Kriterien in Vergabeverfahren zu beziehen. Da die Entscheidungen des EUGH – abgesehen von der „Rüffert-Entscheidung“ aus dem Jahre 2008 – Eingang in die EG‑Vergaberichtlinien des Jahres 2004 gefunden haben, soll an dieser Stelle ein kurzer Abriss genügen:

Erstmals mit Urteil vom 20. September 1988 (Rs. C-31/87 – „Beentjes“) stellte der Gerichtshof fest, eine Auftragsvergabe könne daran geknüpft werden, dass eine bestimmte Anzahl der eingesetzten Arbeitskräfte Langzeitarbeitslose sein sollten. Für die Zulässigkeit dieses Kriteriums sprach dem EUGH zufolge, dass es sich weder unmittelbar noch mittelbar diskriminierend gegenüber Bieter aus anderen Mitgliedsstaaten auswirke. In einer weiteren ähnlich liegenden Fallgestaltung (Urteil vom 26. September 2000 – Rs. C-225/98 – „Nord-Pas-de-Calais“) stufte der EUGH die zusätzliche Bedingung (wiederum ging es um den Kampf gegen die Arbeitslosigkeit) als Zuschlagskriterium ein.

In der Rechtssache „Concordia Bus Finland“ vom 17. September 2002 (Rs. C-513/99) entschied der EUGH, dass das Europarecht auch der Berücksichtigung von Umweltkriterien nicht entgegensteht. Diese Rechtsprechung führte der EUGH in der Rechtssache „Wienstrom“ vom 4. Dezember 2003 (Rs. C-448/01) fort. Der EUGH äußerte insoweit seine Überzeugung, dass die Unbestimmtheit des Begriffs „wirtschaftlich günstiges Angebot“ es erlaube, Umweltschutzkriterien (im Fall ging es um einen bestimmten Ökostromanteil) zu berücksichtigen.

Im Zusammenhang mit der Vorgabe, dass Aufträge nur an solche Unternehmen vergeben werden dürfen, die ihren (gesamten) Arbeitnehmern wenigstens das örtlich tarifvertraglich vorgesehene Entgelt zu zahlen, entscheid der EUGH, dass eine derartige landesrechtliche Vorschrift mit dem Gemeinschaftsrecht nicht im Einklang stehe. Insoweit liege ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerentsenderichtlinie vor, weil es dem in Rede stehenden niedersächsischen Landesvergabegesetz an der vom Europarecht geforderten Allgemeinverbindlichkeit fehle (Urteil vom 3. April 2008 – Rs. C-346/06 – „Rüffert“). Die Entsenderichtlinie sehe für Vorgaben in Bezug auf die Tariftreue von Unternehmen oder Mindestlohnbestimmungen lediglich die Instrumente eines allgemein verbindlichen Tarifvertrags oder einer entsprechenden gesetzlichen Regelung vor.

Die Rechtsprechung des EUGH hat – wie bereits angedeutet – Niederschlag zunächst in den EG-Vergaberechtlinien des Jahres 2004 und sodann auch im GWB gefunden. Soziale oder ökologische Kriterien können grundsätzlich dann im Vergabeverfahren vorgesehen werden, sofern diese

– mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen

– dem Auftraggeber keine uneingeschränkte Entscheidungsfreiheit einräumen, also angemessen sind

– in den Vergabeunterlagen oder der Bekanntmachung ausdrücklich genannt sind

– alle Grundsätze des primären Gemeinschaftsrechts, insbesondere die Grundsätze des EU-Vergaberechts (Wettbewerb, Transparenz, Nichtdiskriminierung) Beachtung finden.

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Dort berät und vertritt er insbesondere öffentliche Auftraggeber, aber auch Unternehmen, in allen Fragen des Vergaberechts, ein Schwerpunkt liegt hierbei im Dienstleistungsbereich. Mehr Informationen finden Sie in unserem Autorenverzeichnis.

Thema im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.

Über Dr. Martin Ott

Der Autor Dr. Martin Ott ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Herr Dr. Ott berät und vertritt bundesweit in erster Linie öffentliche Auftraggeber umfassend bei der Konzeption und Abwicklung von Beschaffungsvorhaben. Auf der Basis weit gefächerter Branchenkenntnis liegt ein zentraler Schwerpunkt in der Gestaltung effizienter und flexibler Vergabeverfahren. Daneben vertritt Herr Dr. Ott die Interessen der öffentlichen Hand in Nachprüfungsverfahren. Er unterrichtet das Vergaberecht an der DHBW und der VWA in Stuttgart, tritt als Referent in Seminaren auf und ist Autor zahlreicher Fachveröffentlichen. Er ist einer der Vorsitzenden der Regionalgruppe Stuttgart des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW).

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