Am 01.07.2013 ist nun auch in Hessen das neuen Vergabegesetz (HVgG) in Kraft getreten. Wie schon in anderen Bundesländern wird es erheblichen Einfluss auf die tägliche Vergabepraxis haben. Anders als in Zeiten von Runderlassen und Verwaltungsvorschriften haben nun die wesentlichen Grundsätze des Verfahrens wie Gleichbehandlung, Transparenz und Wettbewerb sowie wesentliche Regelungen wie der Vorrang der öffentlichen Ausschreibung, die Bekanntmachung sowie die fortlaufende Dokumentation des Verfahrens auch bei nationalen Vergaben Gesetzesqualität und Außenwirkung. Aber damit nicht genug: In Zukunft kann sich jeder Bieter unterhalb der Schwellenwerte auch auf diese Vorschriften sowie sonstige bieterschützende Vorschriften im Rahmen von speziell eingerichteten Nachprüfungsverfahren berufen und – so jedenfalls die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit – auch den Zuschlag verhindern.

Der folgende Beitrag zeigt neben dem Anwendungsbereich (I) die wichtigsten Neuerungen für nationale Vergaben (II) und für sowohl nationale als auch für europaweite Vergaben (III). Schließlich wird auf die Rechtschutzmöglichkeit näher eingegangen (IV).

I. Anwendungsbereich

Das HVgG gilt für alle Aufträge ab einem Schwellenwert i.H.v. 10.000 €. Erstmalig werden auch kommunale Eigenbetriebe erfasst (vgl. § 1 Abs. 1 HVgG, nicht AöR oder Eigengesellschaft). Allerdings gelten für die Eigenbetriebe nur die Regelungen des HVgG, von der Anwendung der Vergabe- und Vertragsordnungen (VOB/A, VOL/A, jeweils erste Abschnitte) sind sie weiterhin befreit. Dies führt zum Teil zu skurrilen Folgen: So unterliegen die Eigenbetriebe zwar dem Vorrang der Öffentlichen Ausschreibung, es gilt aber kein Verhandlungsverbot, da dies nur in den Vergabeordnungen geregelt ist.

Unterhalb der Schwellenwerte hat das HVgG bei Widersprüchen stets Vorrang vor den Regelungen der VOB/A, VOL/A sowie sonstigen Erlassen und Ausführungsvorschriften (vgl. § 1 Abs. 4 HVgG). Bei EU-weiten Vergaben gilt das HVgG dagegen nur, soweit keine höherrangigen Vorschriften entgegenstehen (insb. Vorschriften des GWB, VgV, VOB/A und VOL/A jeweils 2. Abschnitte, vgl. § 1 Abs. 3)

II. Wichtigste Neuerungen für nationale Vergaben

§ 2 Abs. 1

Die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung, des Wettbewerbs und der Transparenz haben nun auch bei nationalen Vergaben Gesetzesqualität und sind bieterschützend (dazu siehe unten IV.) Darüber hinaus ist nun die Prüfung der Eignung gesetzlich festgeschrieben.

§ 2 Abs. 6

Auch im nationalen Bereich müssen die Vergabestellen jetzt kraft Gesetzes jedes Vergabeverfahren fortlaufend und vollständig dokumentieren (Vergabevermerk). Ein Ausschluss kann in Zukunft nicht auf Gründe gestützt werden, die nicht dokumentiert sind. Diese Vorschrift ist ebenfalls bieterschützend.

§ 4 Abs. 4 und 5

Das Interessenbekundungsverfahren (IVB) ist gesetzlich vorgeschrieben für beschränkte und freihändige Vergaben ab bestimmten Werten (bei Bauleistungen wurde dieser gegenüber dem bisherigen Runderlass von 250.000 auf 100.000 herabgesetzt!). Auch hierbei dürfte es sich um eine bieterschützende Vorschrift handeln.

§ 5 Abs. 1

Alle Bekanntmachung sind in der HAD zu veröffentlichen. Auch diese Vorschrift dürfte bieterschützend sein.

§ 5 Abs. 3

Die Anzahl der bereits ausgewählten Bieter ist in der Bekanntmachung des IBV anzugeben. Dies ist eine Änderung zum Hess. Vergabeerlass, wo auch nach Durchlaufen des IBV noch Bieter hinzu gemischt werden konnten („Mischsystem“). Dies wird unter dem HVgG nicht mehr möglich sein. Diese Vorschrift ist ebenfalls bieterschützend.

§ 7

Es muss der Eignungsnachweis durch Präqualifikation zugelassen werden (bieterschützend).

§ 9

Die Vergabefreigrenzen, die bisher durch den Hessischen Vergabeerlass vorgegeben waren, wurden in § 9 Abs. 2 übernommen. Diese sind nun bieterschützend.

III. Wichtigste Neuerungen – auch für EU-Vergaben!

Das HVgG ist auch oberhalb der Schwellenwerte anzuwenden, soweit es dem sonstigen Vergaberecht nicht widerspricht (§ 1 Abs. 3). Verstöße gegen das HVgG können daher gerügt und vor der Vergabekammer geltend gemacht werden.

§ 3

Tariftreue gemäß EuGH-Vorgaben: keine Pflicht, ortsgebundene Tarifverträge einzuhalten.

§ 7

Grundsätzlich sind nun bei allen Vergabeverfahren Eigenerklärungen als Eignungsnachweise ausreichend (bieterschützend).

§ 10

Das HVgG schreibt für die Prüfung zur Angemessenheit eines auffällig niedrigen Angebots, das den Zuschlag erhalten soll, die Einreichung der Urkalkulation vor. Neu ist auch, dass der betroffene Bieter nun einen Anspruch darauf hat, dass die Urkalkulation nur in seiner Anwesenheit geöffnet werden darf.

§ 11 Abs. 1

Das HVgG legt das Wirtschaftlichkeitsprinzip auch unterhalb der Schwellenwerte fest: „Der niedrigste Preis allein ist nicht entscheidend“.

§ 11 Abs. 2

Wohl auch auf Vergaben oberhalb der Schwellenwerte anwendbar ist die Regelung, dass Angebote, die 10 % und mehr günstiger sind als das nächste Angebot, zwingend zu prüfen sind, wenn hierauf der Zuschlag erfolgen soll.

§ 10 Abs. 3

Es wird ein sog. Zwei-Umschlagsverfahren bei freihändiger Vergabe und Verhandlungsverfahren von Planungsleistungen eingeführt:

– Angebote für Planungsleistungen, die in freihändiger Vergabe oder im Verhandlungsverfahren vergeben werden, sollen getrennt nach Dienstleistung und Entgelt in zwei verschlossenen Umschlägen gefordert werden (Satz 1)

– Die Umschläge mit den Entgelten sind erst nach vorläufig abschließender Wertung sowie Reihung und Ausschluss der Leistungsangebote für die Planungsleistung zu öffnen und zu werten (Satz 2)

In der Praxis dürfte diese Regelung wohl zu einer Verfahrensverlängerung führen, da man zwei Verhandlungsrunden führen muss: die Fragen zur Preisgestaltung (besondere Leistungen) sind erst nach Abschluss der inhaltlich-fachlichen Wertung möglich!

IV. Rechtsschutz

§ 14 HVgG sieht die Möglichkeit zur Einrichtung von Nachprüfungsstellen für Bauleistungen (VOB-Stelle) und für Lieferungen und Leistungen (VOL-Stelle) vor. Für die konkrete Umsetzung bedarf es jedoch einer Rechtsverordnung, die zum Zeitpunkt der Redaktion dieses Beitrags noch nicht erlassen wurde.

Wesentlicher Kern der neuen Regelung ist, dass die Nachprüfungsstellen auf Antrag eines „Rügeberechtigten“ potentielle Verstöße des Auftraggebers gegen bewerber- und bieterschützende Vorschriften des HVgG und des Haushaltsrechts prüft und feststellen kann. Bemerkenswert ist, dass mit dem Verweis auf das Haushaltsrecht wohl auch die bieterschützenden Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnungen (jeweils erste Abschnitte) gemeint sind, obwohl diese weiterhin keine Gesetzesqualität bzw. Außenwirkung haben. Ein wirkliches Novum mit zu erwartenden erheblichen praktischen Auswirkungen ist auch, dass Rügeberechtigte nicht nur die Bieter, sondern auch berufsständische Kammern und Verbände sind (§ 14 Abs. 2 S. 2 HVgG).

Wichtig ist, dass das neue Nachprüfungsverfahren nur zulässig ist bei Vergaberechtsverstößen, die nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens nach § 107 GWB sein können (§ 14 Abs. 3 HVgG). Der Weg über § 14 HVgG ist also zum Beispiel dann versperrt, wenn ein Nachprüfungsverfahren nach GWB wegen verspäteter Rüge unzulässig ist, dürfte aber zulässig sein bei Dienstleistungskonzessionen.

Weitere Verfahrensvorschriften sind durch die zu erlassende Rechtsverordnung zu regeln; u.a. soll diese enthalten:

– Vorgabe einheitlicher Verfahrensvorschriften,

– Möglicher Verweis auf die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB

– Möglichkeit zur Anordnung der Aussetzung des Zuschlags bis zu zehn (in Ausnahmefällen bis zu fünfzehn) Werktage und

– Möglichkeit der „Vorabgestattung des Zuschlags“ nach Interessenabwägung

(§ 14 Abs. 5 S. 2 und 3 HVgG, „kann“-Vorschrift)

Rechtsbehelfe gegen durch die Nachprüfungsstelle festgestellte Verstöße bestehen nicht. Die Verfahren sind gebührenfrei – Die Auslagen trägt der unterliegende Beteiligte, die Kosten der Beteiligten trägt jeder selbst.

Über Aline Fritz

Frau Fritz ist seit 2000 im Bereich des Vergaberechts tätig und seit 2002 Rechtsanwältin bei FPS Rechtsanwälte und Notare, Frankfurt. Sie berät sowohl die öffentliche Hand bei der Erstellung von Ausschreibungen als auch Bieter in allen Phasen des Vergabeverfahrens. Frau Fritz hat umfassende Erfahrungen in der Vertretung vor diversen Vergabekammern und Vergabesenaten der OLGs. Des Weiteren hat sie bereits mehrere PPP-Projekte vergaberechtlich begleitet. Frau Fritz hält regelmäßig Vorträge und Schulungen zum Vergaberecht und hat zahlreiche vergaberechtliche Fachbeiträge veröffentlicht. Vor ihrer Tätigkeit bei FPS war Frau Fritz Leiterin der Geschäftsstelle des forum vergabe e.V. beim BDI in Berlin.

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