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RechtVerkehr

Kann die Öffnung des Marktes bei einem Vergabeverfahren zu Lasten eines ehemaligen Monopolisten eine Diskriminierung darstellen? (VK Südbayern, Beschl. v. 04.06.2018 – Z3-3-3194-1-08-03/18)

EntscheidungZuschlagskriterien die den Markt zum Vorteil von vielen Bietern öffnen, jedoch zum Nachteil eines ehemaligen Monopolisten, sind nicht diskriminierend, sondern dienen dem vergaberechtlichen Ziel des grötßmöglichen Wettbewerbs.

GWB § 127; VgV § 58

Leitsatz

  1. Die Festsetzung des verfahrensgegenständlichen Abzugsbetrages (für den Fall, dass der Bieter
    nach seinem Angebot den Einsatz von Neufahrzeugen für die Erbringung der Leistungen vorsieht)
    als qualitatives Zuschlagskriterium verletzt die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.
    (redaktioneller Leitsatz)
  2. Insbesondere wurden mit der Gewährung des verfahrensgegenständlichen Abzugsbetrages
    keine sachwidrigen Erwägungen angestellt, um die Antragstellerin gezielt zu benachteiligen; auch
    bei der Festlegung von Zuschlagskriterien stellt die möglichst weite Öffnung des
    Beschaffungsmarkts der öffentlichen Hand für den Wettbewerb das vorrangige vergaberechtliche
    Ziel dar, wobei die Benachteiligung eines einzelnen Bieters in Kauf genommen wird, um den Markt
    für weitere Bieter zu eröffnen oder zu erweitern. (redaktioneller Leitsatz)
  3. Es liegt bei Beachtung der vergaberechtlichen Grundsätze grundsätzlich in der Autonomie eines
    Auftraggebers, mit dem Aufstellen von Vorgaben oder Wertungskriterien oder mit dem Unterlassen
    der Aufstellung von Vorgaben zu definieren, was dem Auftraggeber wichtig ist und wo er Prioritäten
    setzt. (Rn. 129 130) (redaktioneller Leitsatz)

Sachverhalt

Der Auftraggeber beabsichtigte die Vergabe von Schienenpersonennahverkehrsleistungen. Die Leistungen wurden in zwei Losen vergeben. Los 1 enthielt Verkehrsleistungen auf verschiedenen Linien (ca. 7,4 Mio. Zugkilometer pro Jahr), die mit elektrisch betriebenen Fahrzeugen zu erbringen waren und Los 2 enthielt Verkehrsleistungen auf verschiedenen Linien (ca. 3,3 Mio. Zugkilometer pro Jahr), die mit dieselbetriebenen Fahrzeugen zu erbringen waren. Für die Erbringung der Verkehrsleistungen waren bei beiden Losen sowohl Gebrauchtfahrzeuge, als auch Neufahrzeuge zugelassen.

Die Berechnung des wirtschaftlichsten Preises errechnete sich durch Abschläge. Wurden Kriterien erfüllt oder gingen Angebote über die Mindestanforderungen hinaus, wurden steigende Abzugsbeträge auf den Preis angerechnet. Dabei wurde unter anderem berücksichtigt, ob Neufahrzeuge oder Gebrauchtfahrzeuge zum Einsatz kommen. Auf den Einsatz von Neufahrzeugen gab es in Los 1 einen Abschlag.

Der Auftraggeber war der Ansicht die Abschläge auf die Mehrqualität auch durch den Einsatz von Neufahrzeugen führten bei den Angeboten, die diese erfüllen, zu einem besseren Preis-Leistungsverhältnis. Die Antragstellerin, eine ehemalige Monopolistin sah sich durch den Abzugsbetrag auf die Verwendung von Neufahrzeugen in ihrem Wettbewerbsvorteil durch die Verwendung von Gebrauchtfahrzeugen eingeschränkt und diskriminiert.

Als ehemalige Monopolistin ist die Antragstellerin als einzige am Markt in der Lage, Gebrauchtfahrzeuge anzubieten und muss nicht wie die anderen Anbieter weitaus teurere Neufahrzeuge kaufen und wehrt sich daher gegen den Abzugsbetrag, der auf den Preis bei der Verwendung von Neufahrzeugen angewendet wird.

Die Entscheidung

Ohne Erfolg!

1. Abzugsbeträge zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots sind konform

Der Auftraggeber hat das ausschließliche Bestimmungsrecht zur Festlegung des Auftragsgegenstandes und seiner Eigenschaften und der Zuschlagskriterien. Dazu gehören die Kriterien anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis erzielt wird.

Ein offensichtlicher Beurteilungs- oder Ermessensfehler, worauf sich die Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen beschränkt, sei dem Auftraggeber nicht unterlaufen. Der weite Ermessensspielraum bei der Festlegung der Kriterien findet seine Begrenzung in den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz. Die Abzugsbeträge in den Losen 1 und 2 seien vertretbar gewichtet worden, denn sie haben an auftragsbezogenen Aspekten angeknüpft. Dass es weitere Aspekte gebe, die berücksichtigt werden könnten, mache die berücksichtigten Aspekte nicht unvertretbar. Der Auftraggeber müsse nicht sämtliche Aspekte in seine Entscheidung einbeziehen.

Die Verfahrensgrundsätze der § 127 GWB und § 58 VgV, wonach das wirtschaftlichste Angebot bezuschlagt werden soll, seien durch die Anwendung von Abzugsbeträgen bei Erfüllung von Qualitätskriterien eingehalten worden. Mit der Wertungsformel habe der Auftraggeber ein Preis-Leistungsverhältnis abgebildet, da neben dem fiktiven Preis auch qualitative Kriterien berücksichtigt wurden. Die Zuschlagskriterien seien dabei durch fiktive Abzugsbeträge in einen fiktiven Preis eingerechnet worden und nicht wie sonst üblich, der Preis in Leistungspunkte.

Die Erwägungen die zur Festlegung des streitigen Abzugsbetrages in Los 1 geführt haben, haben auf einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt basiert und seien im Vergabevermerk niedergelegt worden. Die Erwägungen liegen zur Überzeugung des Gerichts vor. Der Auftraggeber sei der Ansicht gewesen durch den Abzugsbetrag die Investitionskosten von den übrigen Bietern auszugleichen, die diese durch das Anbieten von teureren Neufahrzeugen haben würden.

Es seien keine Ermessens- oder Beurteilungserwägungen nachgeschoben worden. Sämtliche Erwägungen seien bereits im Vergabevermerk enthalten gewesen. Maßgeblich für die Entscheidung des Antragsgegners sei die Erwägung, dass Fahrzeuge, die die Anforderungen der Verordnung Nr. 1302/2014/EU erfüllen, eine deutliche Erhöhung der Sicherheit für Fahrgäste und des Triebfahrzeugführers bieten würden. Der Wert der Mehrqualität und die Zahlungsbereitschaft der Antragsgegner würde der Höhe des Abzugsbetrages entsprechen und hierdurch würde die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs geschaffen.

2. Die Opferung eines Anbieters zu Gunsten des Wettbewerbs

Der Auftraggeber führt zudem einen weiteren Aspekt für die Festsetzung des Abzugsbetrages auf: Nur mit der Festsetzung seien die Rahmenbedingungen für einen wirksamen Wettbewerb geschaffen worden und die Vorgaben des § 127 Abs. 4 GWB haben umgesetzt werden können. Denn ohne die Möglichkeit, ein Fahrzeug, das die geforderten Anforderungen erfüllt, anbieten zu können, hätten Bieter, die keinen Zugang zu Gebrauchtfahrzeugen haben, voraussichtlich kein wettbewerbsfähiges Angebot abgeben können. Die Antragstellerin bemängelte zwar Grund und Höhe des Abzugsbetrages, habe aber nach Ansicht des Gerichts, trotz dass sie den Markt kenne, auch keine anderweitigen Vorschläge eines angemessenen Betrages vorgebracht oder eine realistischere Preisdifferenz genannt.

Wenn der Auftraggeber auf den Abzugsbetrag verzichtet hätte, wäre die Antragstellerin tatsächlich die einzige Bieterin gewesen, da in Deutschland kein Gebrauchtwagenmarkt existiere.

Die Antragstellerin sieht sich dadurch in ihrem Vorteil angegriffen und unterstellt dem Auftraggeber gezielte Diskriminierung.

Nachdem aber aufgrund des Bahnunfalles in Aichach am 07.05.2018 ein Abschlagsbetrag auch im zweiten Los festgelegt wurde, könne die unterstellte Absicht, den Wettbewerbsvorteil der Antragstellerin auszuschalten, also eine diskriminierende Gesinnung des Auftraggebers bei der Festlegung des Zuschlagskriteriums zu Lasten der Antragstellerin, nicht mehr angenommen werden.

Der Auftraggeber sei auch nicht verpflichtet, bei einer Losaufteilung identische Zuschlagskriterien für die jeweiligen Lose vorzusehen. Die Lose unterscheiden sich hinsichtlich der zu fahrenden Höchstgeschwindigkeiten und der zu erwartenden Fahrgastnachfrage. Aus diesem Grund würden sich die Abschlagsbeträge auch in der Höhe unterscheiden.

Der Auftraggeber habe beabsichtigt, qualitative Unterschiede zwischen den Fahrzeugen, die die Anforderungen der VO 1302/2014/EU erfüllen und solche, bei denen dies nicht der Fall war, zu berücksichtigen. Auftraggeber seien nicht verpflichtet Zuschlagskriterien so zu bestimmen, dass die Wettbewerbsvorteile von Anbietern uneingeschränkt zur Geltung kommen.

Es sei nicht vergaberechtswidrig, wenn ein großer Einfluss von Qualitätskriterien auf die Zuschlagsentscheidung manchen – hier weitaus mehr – Bietern mehr als anderen entgegenkommt.

Rechtliche Würdigung

Die Kammer stellt die äußerst interessante Frage, ob es überhaupt einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot darstellen könne, wenn durch die Vorgabe eines Auftraggebers der Wettbewerbsvorteil eines (Monopol-)Bieters zu Gunsten der Öffnung des Wettbewerbes für andere Bieter wegfällt. Oder aber ob es nicht vielmehr zu begrüßen sei, wenn der Auftraggeber Vorgaben dahingehend orientiert, dass der Wettbewerb gerade geöffnet wird und es damit weitaus mehr Bietern ermöglicht wird, auch tatsächlich den Zuschlag zu bekommen.

Es ist richtigerweise tatsächlich nicht Aufgabe des Auftraggebers bestehende Wettbewerbsunterschiede auszugleichen. Es ist aber für den Wettbewerb doch gerade förderlich, wenn der Auftraggeber seinen Leistungsgegenstand oder seine Kriterien so wählt, dass mehr Bieter als nur der Monopolist anbieten können. Im umgekehrten Fall ist eine technik-/verfahrens- und produktspezifische Ausschreibung aufgrund sachlicher Erwägungen nicht als Diskriminierung anzusehen, auch wenn dadurch viele Bieter ausgegrenzt werden. Dann kann es aber erst recht nicht Diskriminierung sein, wenn ein einzelner Bieter seinen Wettbewerbsvorteil zwar verliert, dadurch aber weitere Bieter eine Chance auf einen Zuschlag haben und ein größerer Wettbewerb entsteht.

Die Richtlinie 24/2014 möchte gerade den größtmöglichen Wettbewerb schaffen, was durch die Vorgaben des Auftraggebers hier auch erzeugt wird. Insofern verstößt die Entscheidung des Auftraggebers nicht gegen die Erwägungen der Richtlinie. Eine Einschränkung des Wettbewerbs durch sachliche Gründe erfolgt hier gerade nicht. Es erfolgt demgegenüber eine Öffnung des Wettbewerbs aufgrund sachlicher Erwägungen.

Insofern erfolgte durch die Vorgabe des Abschlagsbetrages kein Verstoß gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz. Da der Auftraggeber bei der Auswahl seiner Zuschlagskriterien sachliche Erwägungen die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen, aufgestellt hat, verstößt der Abzug auch nicht gegen § 127 Abs. 4 GWB.

Praxistipp

Zum einen bestätigt auch diese Entscheidung, dass der Auftraggeber in der Wahl seiner Wertungskriterien frei ist, soweit er sich an sachliche Erwägungen hält und den zu Grunde liegenden Sachverhalt auf dem seine Entscheidungen beruhen, zutreffend und vollständig ermittelt.

Zum anderen kann ein Auftraggeber durch die Wahl seiner Zuschlagskriterien den Wettbewerb zum Nachteil eines Bieters und zum Vorteil anderer Anbieter am Markt auch öffnen. Dies fördert gerade den Gedanken einer Vergabe im Wettbewerb und führt zu keiner Diskriminierung – immer unter der Bedingung sachlicher Erwägungen bei der Festsetzung seiner Kriterien. Dies entspricht in seiner Konsequenz dem Grundsatz, dass unter der Voraussetzung von sachlichen Erwägungen die Verengung des Wettbewerbs ebenso möglich ist.

Judith Kutschera

Über Judith Kutschera

Judith Kutschera ist Rechtsanwältin bei S³ Schilli Schmidt Sozien Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Freiburg i.Br.. Sie ist auf das Vergaberecht und Baurecht spezialisiert und berät sowohl die öffentliche Hand als auch Bieter in allen Phasen des Vergabeverfahrens. Frau Kutschera hält regelmäßig Vorträge und Schulungen zum Vergaberecht. Vor Ihrer Tätigkeit bei S³ war Frau Kutschera mehrere Jahre als Syndikusrechtsanwältin in der Rechtsabteilung der ITEOS AöR, ebenso öffentlicher Auftraggeber und hat daher umfassende Erfahrung in der Begleitung von Vergabeverfahren.

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dvnwlogoArtikel im Deutschen Vergabenetzwerk (DVNW) diskutieren.
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4 Kommentare

  1. Andreas Schmidt

    Sehr geehrte Frau Kutschera,
    könnten Sie noch bitte so freundlich sein und die genauen Angaben der Vergabekammer und deren Aktenzeichen für diese Entscheidung zum obigen Artikel nennen?
    Vielen Dank im Voraus.

    Reply

  2. Redaktion

    Die Fundstelle wurde in der Überschrift ergänzt.

    Reply

  3. Wolfgang Bartsch

    Der Beschluss kann hier abgerufen werden:

    http://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2018-N-13531

    Reply

  4. Hermann Summa

    Die Bahn müsste es inzwischen doch gelernt haben. Der Auftraggeber entscheidet, was er haben will, selbstverständlich kann er auch die Qualität verlangen, die er für richtig hält. Die Bahn hat keinen Anspruch auf Erhaltung ihrer Wettbewerbsvorteile durch die Weiterverwendung gebrauchter Fahrzeuge.

    Schon 2002 konnte die Bahn in einem Beschluss des OLG Koblenz nachlesen:
    „Es ist … nicht Aufgabe des Senats, darüber zu befinden, ob Ausschreibungsmodalitäten zweckmäßig sind oder gar darüber zu spekulieren, ob eine andere inhaltliche Gestaltung der Vergabeunterlagen wie die Antragstellerin behauptet zu erheblichen Kosteneinsparungen führen könnte. Überspitzt ausgedrückt: Verlangt ein Aufgabenträger die Ausstattung der Zugtoiletten mit goldenen Armaturen, so ist das mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Fall für Aufsichtsbehörde oder Rechnungshof. Vergaberechtlich wäre dagegen nichts einzuwenden, weil allein der Auftraggeber entscheidet, was er haben will und wie er es haben will.“

    Das gilt nicht nur für qualitative Vorgaben im LV, sondern genauso für qualitätsorientierte ZK.

    Reply

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