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Der Umgang der Vergabestelle mit Referenzen als Eignungsnachweis – Teil 1

Vergabestellen müssen sich unabhängig von der Verfahrensart im Rahmen der öffentlichen Vergabeverfahren davon überzeugen, dass die einzureichenden bzw. eingereichten Angebote von geeigneten Bewerbern oder Bietern abgegeben werden. Denn § 122 Abs. 1 GWB fordert, dass öffentliche Aufträge nur an fachkundige und leistungsfähige Unternehmen vergeben werden, die nicht ausgeschlossen worden sind. Dieser Beitrag zeigt typische Problemfelder in Bezug auf Referenzen in zwei Teilen auf.

Ein Unternehmen ist gemäß § 122 Abs. 2 GWB geeignet, wenn es die durch den öffentlichen Auftraggeber im Einzelnen zur ordnungsgemäßen Ausführung des öffentlichen Auftrags festgelegten Kriterien (Eignungskriterien) erfüllt. Diese Eignungskriterien dürfen dabei ausschließlich die Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung, die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit betreffen.

Ein Mittel, zu dem Vergabestellen regelmäßig greifen, um sich die Eignung der Bieter nachweisen zu lassen, sind Referenzen. Die Angabe von Referenzen ermöglicht dem Auftraggeber, im Einzelfall Auskünfte einzuholen, so dass er sich auch über die Abwicklung des vom Bewerber benannten Auftrags, deren Qualität und die Zuverlässigkeit des Bewerbers informieren kann. Die Forderung von Referenzen ist regelmäßig zur Bewertung der Eignung der Bewerber erforderlich und damit generell als zulässig anzusehen (Voppel, in: Voppel, Osenbrück, Bubert, § 46 VgV, Rn. 24.). Dass der öffentliche Auftraggeber als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers oder Bieters je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Leistung ausschließlich die Vorlage von geeigneten Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie Bauaufträge fordern kann, sehen ausdrücklich § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV, § 6a Nr. 3 EU VOB/A vor.

Insbesondere im Oberschwellenbereich, in dem Bietern spezifischer Rechtsschutz gegen die Verletzung von Vergabebestimmung ermöglicht wird, können Fehler im Umgang mit Referenzen zur Neuausschreibung bzw. Rückversetzung des Vergabeverfahrens führen. Im Wesentlichen sind diese Grundsätze zum einen auf den Unterschwellenbereich übertragbar. In Erläuterungen des BMWi zur UVgO wird darauf hingewiesen, dass die Bezugspunkte für die Eignungskriterien in der UVgO denen der VgV entsprechen und der Wortlaut des § 6a VOB/A für den Unterschwellenbereich ähnelt sehr dem im Oberschwellenbereich. Zum anderen sind die Grundsätze unter Berücksichtigung der Eigenarten der jeweils zu vergebenden Leistungsart im Allgemeinen auf die übrigen Leistungsarten übertragbar.

Auf einige typische Problemfelder in Bezug auf Referenzen soll der folgende Beitrag aufmerksam machen.

I. Problemfelder bei der Forderung und beim Umgang von Referenzen

Problematisch können im Rahmen der Forderung von Referenzen insbesondere sein: die Bekanntmachung, die Anzahl, der Zeitraum, der Inhalt, die Überprüfbarkeit, die Vergleichbarkeit, der Datenschutz sowie die Nachforderung.

 1. Bekanntmachung

 Wo und in welcher Weise muss auf die Referenzen als Eignungskriterium hingewiesen werden?

Grundsätzlich regelt §§ 122 Abs. 4 S. 2 GWB, 48 VgV, dass Eignungskriterien, somit auch die Forderung von Referenzen, in der Auftragsbekanntmachung, der Vorinformation oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung aufzuführen sind. Gemäß § 12 Abs. 3 Nr. 2 EU VOB/A sind sie im Voraus bekannt zu geben. Die Eignungskriterien und damit die Referenzen einschließlich der Mindestanforderungen müssen ausschließlich und abschließend unmittelbar in der Bekanntmachung angegeben werden (VK Bund, Beschl. v. 18.09.2017, Az. VK 2-96/17.). Bekannt geben heißt, die einzelnen Eignungskriterien und die Mittel zu deren Nachweis ausdrücklich zu bezeichnen. Es genügt grundsätzlich nicht, in der Bekanntmachung auf ein später in den Vergabeunterlagen zu findendes Formblatt hinzuweisen. Nicht ausreichend ist es, wenn in der Bekanntmachung auf die Vergabeunterlagen verwiesen wird, die unmittelbar online zugänglich sind (VK Nordbayern, Beschl. v. 15.02.2018, Az. RMF-SG-3194-31).

Eine Verlinkung in der Bekanntmachung auf die Auftragsunterlagen, die die Eignungskriterien mit Referenzen enthalten, ist aber ausreichend. Mit dem Anklicken des Links in der Bekanntmachung müssen die Anforderungen an die Referenzen jedoch uneingeschränkt, vollständig und direkt abrufbar sein (VK Südbayern, Beschl. v. 16.10.2017, Az. Z3-3-3194-1-30-06/17). Ausreichend ist es folglich, wenn sich in einem online zugänglichen Bekanntmachungstext ein Link befindet, über den man ohne Weiteres das Formblatt mit den geforderten Eignungskriterien und Nachweisen öffnen und ausdrucken kann.

Sind Referenzen nicht entsprechend in der Bekanntmachung festlegt worden, scheidet ein Ausschluss eines Angebots aufgrund fehlender Nachweise über die Referenzen aus, weil sie nicht wirksam gefordert worden sind (VK Nordbayern, Beschl. v. 15.02.2018, Az. RMF-SG-3194-31).

2. Anzahl

Welche Anzahl von Referenzen darf einem Interessenten bzw. Bieter abverlangt werden?

Soweit nur allgemein „Referenzen“ gefordert werden, reicht grundsätzlich die Vorlage einer Referenz aus bzw. ist der Teilnahmeantrag nicht unvollständig, wenn trotz mehrerer Referenzobjekte nur eine Referenz formell vollständig benannt ist. Auch wenn der öffentliche Auftraggeber mehrere verschiedene Sachverhalte durch Referenzen nachgewiesen haben möchte, können diese durch eine einzige Referenz belegt werden, wenn diese alle Voraussetzungen kumulativ erfüllt (Voppel, a.a.O. Rn. 26).

Der Auftraggeber kann die Anzahl der anzugebenden Referenzen beschränken. Wird an diese Bedingung jedoch keine Ausschlussfolge geknüpft und benennt ein Bewerber mehr als die angegebene Anzahl an Referenzen, darf sich der Auftraggeber nicht auf die Berücksichtigung der in der Reihenfolge zuerst benannten Referenzen beschränken. In diesem Fall muss er unabhängig von der Reihenfolge alle Referenzen, die vorgegebenen Mindestanforderungen erfüllen, berücksichtigen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015, Az. VII-Verg 28/14; Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 46 VgV, Rn. 20).

Zwar hat das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung aus dem Jahre 2012 auf den ersten Blick die Beschränkung der Anzahl der Referenzen als vergabewidrig angesehen. Ein solches Vorgehen verstoße insbesondere gegen das Wettbewerbsprinzip aus § 97 Abs. 1 GWB. Die Beschränkung auf drei Referenzen habe einen abschreckenden Effekt auf die Bieter. Dann würde die Eignungsprüfung durch den öffentlichen Auftraggeber auf einer schmalen Tatsachengrundlage erfolgen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.9.2012, Az. Verg 108/11). Auf den zweiten (genaueren) Blick hat das OLG jedoch ausgeführt, dass der öffentliche Auftraggeber die Anzahl einzureichender und zu wertender Referenzen grundsätzlich durchaus begrenzen, dass er die konkrete Eignungswertung jedoch nicht auf bestimmte Referenzen (unter Nr. 1-3 eingereichte) beschränken darf, sondern darüber hinaus eingereichte Referenzen berücksichtigen muss. Im entschiedenen Fall waren allgemein „Referenzen“ ohne Beschränkung gefordert worden, jedoch sollten drei Referenzen „priorisiert“ werden. Damit wollte der Auftraggeber offenbar den Prüfungsaufwand auf eine bestimmte Zahl von Referenzen beschränken. Da aber darüber hinaus Referenzen eingereicht werden konnten und von der Antragstellerin auch eingereicht worden waren, mussten diese nach Ansicht der Vergabekammer auch gewertet werden (VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 04.11.2013, Az. 1 VK 35/13).

Die geforderte Mindestzahl muss zudem angemessen sein, was der öffentliche Auftraggeber in seiner Dokumentation begründen muss. So hat die VK Baden-Württemberg im konkreten Fall die Forderung von mindestens 10 Referenzen als sachlich nicht nachvollziehbar angesehen. Zudem war der damit verbundene Wertungssprung vergaberechtswidrig: Ein Bieter mit 10 mittelmäßigen Referenzen erhielte eine bessere Bewertung als ein Bieter mit 9 hervorragenden Referenzen. Die Festlegung einer Mindestzahl muss bezogen auf die Bedeutung des zu erteilenden Auftrags angemessen sein, aber auch im Hinblick auf die Möglichkeit, solche Referenzen überhaupt zu erlangen (VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 9.12.2014, Az.1 VK 51/14; Voppel, a.a.O. Rn. 26).

3. Zeitraum

Für welchen vergangenen Zeitraum dürfen Referenzen gefordert werden?

Der öffentliche Auftraggeber darf grundsätzlich zum Nachweis der erforderlichen Erfahrung des Bewerbers oder Bieters bei Liefer- und Dienstleistungen nach der VgV geeignete Referenzen höchstens von den letzten drei Jahren fordern. Eine Erweiterung des Zeitraums von drei Jahren ist jedoch zulässig und kann bei eher seltenen oder langfristigen Projekten der ausgeschriebenen Art im Sinne des Wettbewerbs sogar geboten sein. Nicht zulässig wäre es jedoch, als Mindestbedingung vorzugeben, dass über die drei Jahre hinaus vergleichbare Referenzprojekte vorgewiesen werden müssen. Insbesondere im Bereich der Planungsleistungen von Architekten und Ingenieuren ist der Bezug auf drei Jahre häufig zu kurz für aussagekräftige Referenzen. Bei einer Erweiterung muss der Auftraggeber den zugelassenen Zeitraum klar bestimmen. Fehlt eine ausdrückliche und eindeutige Regelung, bleibt es dabei, dass nur Referenzaufträge aus den letzten drei Jahren berücksichtigt werden können. Für Bauleistungen erweitert § 6a Nr. 3 EU VOB/A diesen Zeitraum ausdrücklich auf bis zum fünf Jahre (Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 46 VgV, Rn. 17 f.).

Der Auftraggeber sollte auch definieren, wie er den zugelassenen Zeitraum konkret berechnet (Kalenderjahre oder gerechnet vom Zeitpunkt der Bekanntmachung, Abgabefrist etc.). Erstreckt sich die Leistungserbringung über einen längeren Zeitraum, sollte außerdem angegeben werden, ob die Leistung im maßgeblichen Zeitraum über eine bestimmte Zeitdauer ausgeführt worden sein muss oder in diesem Zeitraum beendet bzw. abgenommen worden sein muss. Fehlen ausdrückliche Vorgaben hierzu, geht dies zu Lasten des Auftraggebers. Das bedeutet, dass er auch solche Referenzaufträge berücksichtigen muss, die nur zu einem untergeordneten Teil in den zugelassenen Zeitraum fallen oder noch nicht beendet sind. Inwieweit solche Referenzen zum Beleg der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit geeignet sind, unterliegt indes dem Beurteilungsspielraum des Auftraggebers (Goldbrunner, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 46 VgV, Rn. 17 f.). Dies bedeutet allerdings nicht zwingend, dass die Bieter einen Erfahrungshorizont von drei Jahren aufweisen müssen. Fordert der öffentliche Auftraggeber Referenzen „aus den letzten drei Geschäftsjahren“, so darf ein Unternehmen nicht ausgeschlossen werden, das nur Nachweise im Zeitraum der vergangenen sechs Monate nachgewiesen hat (Tomerius, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, § 46 VgV, Rn. 5).

Offen ist auch nach der Neuregelung, ob es sich bei den Referenzleistungen um bereits abgeschlossene Leistungen handeln muss. Dafür spricht zum einen der Wortlaut des § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV („früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungsaufträge“). Zum anderen begründet der Verordnungsgeber die ausnahmsweise zulässige Berücksichtigung von älteren Referenzleistungen damit, dass neuere Referenzleistungen möglicherweise „in den letzten drei Jahren noch nicht abgeschlossen sind“. Anders ist es jedoch bei Leistungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses, sodass sie nach Ablauf eines wesentlichen Leistungszeitraums als Referenzleistung zu akzeptieren ist (Ackermann, in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, § 46 VgV, Rn. 22). Nach dem OLG Düsseldorf sind jedoch auch laufende Aufträge gültige Referenzen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.02.2017, Az. VII-Verg 29/16).

4. Inhalt

Wie müssen Referenzen und deren Forderung inhaltlich gestaltet sein, um vergabekonform zu sein?

Erforderlich ist grundsätzlich eine Liste der wesentlichen vom öffentlichen Auftraggeber erbrachten Leistungen. Hierbei sind Auftraggeber, Wert und Leistungszeit der Aufträge anzugeben (Ackermann, a.a.O. Rn. 18).

Referenzen müssen gemäß § 122 Abs. 4 GWB mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung und zu diesem in einem angemessenen Verhältnis stehen. Der Umfang geforderter Referenzen muss angemessen sein. Eine Unangemessenheit kann vorliegen, wenn Referenzen in seinem Umfang gefordert werden, die die Größenordnung der ausgeschriebenen Leistung übersteigen. Unklarheiten bei der Festlegung des angemessenen Umfangs gehen zu Lasten des Auftraggebers (VK Bund, Beschl. v. 22.02.2016, Az. VK 2-131/15).

§ 46 Abs. 3 Nr. 1 erfasst die Referenzen der Bewerber oder Bieter, also die Unternehmensreferenzen. Nicht erfasst sind persönliche Referenzen der für die Leistungserbringung vorgesehenen Fachkräfte. Diese können im Zusammenhang mit der „Angabe der technischen Fachkräfte“ nach Nr. 2 abgefragt werden oder unter den Voraussetzungen des § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV im Rahmen des Zuschlagskriteriums „Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals“ berücksichtigt werden (Goldbrunner, a.a.O., Rn. 15).

Auch die Forderung gemeinsamer Referenzen ist vergabewidrig. Dies verstoße gegen das Verbot, Bietergemeinschaften schlechter zu stellen. Kleine und mitteständische Unternehmen würden benachteiligt.

Weitere formale Anforderungen an Referenzen, etwa eine notarielle Beglaubigung, sind unzulässig. Dies verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das EU-Vergaberecht lasse Eigenerklärungen der Bieter zum Nachweis ihrer Eignung genügen.

Mit Rücksicht auf „Newcomer“ ist es zulässig, dass die Vergabestelle von sich aus die Anforderungen an Eignungsnachweise über fachliche Referenzlisten zurücknimmt. Die Vergabestelle darf festlegen, dass selbst die Nichtvorlage eines Eignungsnachweises nicht zwingend zum Ausschluss des Angebots führen soll, wenn es sich um Leistungen in einem sensiblen Wettbewerb auf einem sich erst noch entwickelnden Markt handelt und „Newcomern“ der Zutritt ermöglicht werden soll.

Für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen lässt § 74 Abs. 5 VgV speziell die Präsentation von Referenzprojekten zu (Tomerius, a.a.O.).

Umstritten ist, ob Bieter auch Leistungen einzelner, übernommener Mitarbeiter als Referenzleistung anführen können, die diese aus einer früheren Tätigkeit für ein anderes Unternehmen erworben haben.

Dagegen spricht, dass zumeist einzelne Mitarbeiter nicht die Leistungsfähigkeit eines Unternehmens bestimmen. An einer Unternehmensleistung haben auch die Leitung des Unternehmens, seine Struktur und die gesamte Betriebsorganisation maßgeblichen Anteil. Zutreffend ist zunächst davon auszugehen, dass Leistungen nicht nur einzelnen Mitarbeitern zugerechnet werden können, sondern immer auch eine Gesamtleistung des Unternehmens darstellen, so dass auch Projekte dem Unternehmen noch zugerechnet werden können, wenn die seinerzeit maßgeblichen Mitarbeiter das Unternehmen verlassen haben. Etwas Anderes kann nur bei einer vollständigen Betriebsübernahme gelten. Nur dann sollte es für Bieter möglich sein, sich auf Referenzen eines übernommenen Mitarbeiters zu berufen, wenn sich Betriebsstruktur und Organisation des übernommenen Unternehmens weitgehend erhalten wurde (Ackermann, a.a.O., Rn. 23).

Zugleich nehmen Mitarbeiter aber auch Erfahrungen zu einem neuen Unternehmen mit. Die Fachkunde eines Unternehmens beruht maßgeblich auf den Erfahrungen und Kenntnissen der Mitarbeiter. Daher sollte es möglich sein, auch Referenzen eines anderen Unternehmens zu bewerten, wenn die maßgeblichen Mitarbeiter zum Bewerber gewechselt sind, wobei gerade bei planerischen Leistungen die persönliche Leistung im Vordergrund steht, sodass bei der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen die Berufung auf Planungsreferenzen aus Vorgängerbüro zulässig ist (VK Südbayern, Beschl. v. 17.03.2015, Az. Z3-3-3194-1-56-12/14; Voppel, a.a.O. Rn. 34).

Im Ergebnis wird für die Zulässigkeit der Berücksichtigung von Leistungen bei früheren Unternehmen davon abhängen, wie maßgeblich die entsprechenden Mitarbeiter an der Leistungsausführung beteiligt waren und in welchem Umfang sie die ausgeführte Leistung geprägt haben, was bei persönlichen und schöpferischen Leistung bspw. von Freiberuflern regelmäßiger zu bejahen sein wird.

Die Bewertung des Unternehmens aufgrund von Referenzen ist von eigenen Erfahrungen mit dem Bieter oder Bewerber aus vorangegangenen Auftragsverhältnissen zu trennen. In diesem Punkt gilt für die Prüfung der Fachkunde allgemein, dass der Auftraggeber die fachliche Eignung des Bieters nicht allein durch seine Kenntnis des betreffenden Unternehmens aus vorangegangenen Geschäftskontakten bejahen darf. Es zählen die Eignungsnachweise im Zeitpunkt der Angebotsabgabe. Dies bedeutet aber nicht, dass es dem Auftraggeber verwehrt ist, eigene Erfahrungen mit dem Bieter zu berücksichtigen. Will er dies tun, so hat er allerdings den zugrundeliegenden Sachverhalt umfassend zu ermitteln und den Einwänden des Bieters mit angebrachter Sorgfalt nachzugehen sowie diese zu dokumentieren.

Hinweis der Redaktion

Lesen Sie im zweiten Teil zu den Problemkreisen: Überprüf- und Vergleichbarkeit, Datenschutz und Nachforderung.

Über Michael Pilarski

Der Autor Michael Pilarski ist als Volljurist bei der Investitions- und Förderbank des Landes Niedersachsen – NBank – in Hannover tätig. Als Prüfer, insbesondere der Vergaberechtsstelle, lag sein Schwerpunkt mehrere Jahre in den Bereichen Zuwendungs- und Vergaberecht. Er hat die Einhaltung des Zuwendungs- und Vergaberechts durch private und öffentliche Auftraggeber, die Förderungen aus öffentlichen Mitteln erhalten, geprüft und Zuwendungsempfänger bei zuwendungs- und vergaberechtlichen Fragestellungen begleitet. Nunmehr ist er in der Rechtsabteilung der NBank in den Bereichen Vergabe-, Vertrags- sowie Auslagerungsmanagement beschäftigt. Darüber hinaus sitzt er der Vergabekammer Niedersachsen beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr in Lüneburg bei, ist zugelassener Rechtsanwalt und übernimmt Referententätigkeiten sowie Schulungen im Zuwendungs- und Vergaberecht.

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