Vergabeblog

"Der Fachblog des Deutschen Vergabenetzwerks (DVNW)"

Vergabemythos Nr. 1: Die Stillhaltefrist endet auch an einem Feier-bzw. Wochenendtag – Nein!

Das Wort Mythos beschreibt nach seiner im Duden definierten Bedeutung eine Überlieferung, überlieferte Dichtung, Sage, Erzählung oder Ähnliches aus der Vorzeit eines Volkes. Die vergaberechtlich interessierten Kreise wird man, trotz aller Besonderheiten des Rechtsgebietes, (noch) nicht als eigenes Volk bezeichnen können. Dennoch weist das Vergaberecht jede Menge Überlieferungen und Dichtungen auf, deren Berechtigung von Zeit zu Zeit überprüft werden sollte. Auf den ersten Blick kommen diese Überlieferungen und Dichtungen häufig als nahezu unumstößliche Gewissheiten daher. Schaut man aber genau hin, sieht das Bild häufig anders aus. Ich will versuchen, einige solcher Mythen in meinen kommenden Beiträgen darzustellen und auf ihre vergaberechtliche Festigkeit abzuklopfen.

Einer dieser Mythen lautet wie folgt:

„Fällt das Ende der Stillhaltefrist nach § 134 Abs. 2 GWB auf einen Feier-oder Wochenendtag, endet sie auch an diesen Tag. Auf den nächsten Werk-/Arbeitstag kommt es nicht an. § 193 BGB findet keine Anwendung.“

Die Kommentarliteratur ist sich in dieser Sache einig.

(Maimann, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, 5. Aufl. 2020, § 134 Rn. 49; Kühnen, in: Byok/Jaeger, 4. Aufl. 2018, § 134 Rn 38; Gnittke/Hatting, in: Müller-Wrede GWB, 1. Aufl. 2016, § 134 Rn. 97; Glahs, in: Reidt/Stickler/Glahs, 4. Aufl. 2018, § 134 Rn. 42; Dreher/Hoffmann, in: Burgi/Dreher GWB Band 1, 3. Aufl. 2017, § 134 Rn. 75; Zeiss, in: JurisPK-VergR, § 101a GWB Rn. 53).

Voilà, fertig ist die Laube. Die Sache ist eindeutig!?!

Mit der Fertigstellung der Laube und der Eindeutigkeit der Sache ist es aber nicht weit her, wenn man den Blick ins Detail wirft. Der Blick ins Detail offenbart vielmehr, dass kaum eine Kommentarstelle eine Be-gründung für die mit Gewissheit vorgetragene Auffassung bietet. Sämtliche Stellen beziehen sich mittel- oder unmittelbar auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2008. Dort begründete der Senat den Ablauf der Stillhaltefrist an Feier- oder Wochenendtagen insbesondere damit, dass die direkte Anwendung des § 193 BGB deswegen nicht in Betracht komme, weil die Stillhaltefrist nach § 134 Abs. 2 GWB keine Frist für die Vornahme einer Handlung in Form der „Abgabe einer Willenserklärung“ bzw. „des Bewirkens einer Leistung“ i.S.d § 193 BGB sei. § 193 BGB gelte aber nicht für Fälle, in denen innerhalb einer Frist keine Willenserklärung abzugeben oder Handlung vorzunehmen sei, sondern ausschließlich eine Rechtswirkung eintrete. Das sei bei der Stillhaltefrist der Fall, weil nach ihrem Ablauf lediglich die Rechts-wirkung eintrete, dass das Zuschlagsverbots entfalle und der Zuschlag ohne die Unwirksamkeitsfolge erteilt werden könne (OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 – Verg 11/08; so auch: VK Sachsen-Anhalt, B. v. 21.06.2018 – 1 VK LSA 13/18).

Diese Begründung ist jedoch spätestens seit der Vergaberechtsreform 2016 nicht mehr vertretbar. Der Gesetzgeber selbst sieht die Stillhaltefrist des § 134 Abs. 2 GWB spätestens seit 2016 nicht als bloße „Stillhaltezeit“ des Auftraggebers an, die unabhängig von den allgemeinen gesetzlichen Fristenregelungen schlicht abläuft. Vielmehr schützt die Stillhaltefrist den unterlegenen Bieter vor dem drohenden Vertrags-schluss mit dem für den Zuschlag vorgesehenen Mitbieter. Der unterlegene Bieter erhält damit nochmal eine Bedenk- und Prüfzeit, um zu entscheiden, ob er vor der Zuschlagserteilung noch einen Nachprü-fungsantrag einreicht. Folglich spricht der Gesetzgeber in der amtlichen Begründung zum § 134 GWB bei der Stillhaltefrist von einer „Mindestüberlegungsfirst“ zum Schutz des unterlegenen Bieters (BT-Drucks. 18/6281, S. 135).

Auf diese „Mindestüberlegungsfrist“ ist § 193 BGB unmittelbar anwendbar. Der unterlegene Bieter muss innerhalb dieser Frist nach erfolgter Prüfung der Rechtslage und Überlegung zum weiteren Vorgehen eine Handlung vornehmen bzw. eine Willenserklärung abgeben. Diese Handlung bzw. Willenserklärung ist die Einreichung des Nachprüfungsantrags, mit dem der unterlegene Bieter seinen Willen erklärt, bestimmte Vorgänge innerhalb des Vergabeverfahrens der Nachprüfung zu unterstellen und den Zuschlag an den Mitbieter deswegen nicht akzeptieren zu wollen. Die Stillhaltefrist läuft daher nicht einfach ab, sodass an ihrem Ende nur das Zuschlagsverbot entfällt. Der unterlegene Bieter muss innerhalb dieser Frist vielmehr auch eine Entscheidung treffen und danach handeln. Um ihn für diese Entscheidung jedoch die vom § 134 Abs. 2 GWB vorgesehene Zeit ungeschmälert zu belassen, ist § 193 BGB unmittelbar anzuwenden.

Die Idee der Stillhaltefrist als „Mindestüberlegungsfrist“ vertritt spätestens seit 2014 (mithin schon zur alten Rechtslage vor 2016) auch das von der Kommentarliteratur zitierte OLG Düsseldorf in seinen Entscheidungen zur unzumutbaren Verkürzung der Stillhaltefrist durch die Verteilung der Stillhaltetage über die Feier- und Wochenendtage. Dort spricht der Senat von der Stillhaltefrist als „Überprüfungsfrist“ vor der Einreichung des Nachprüfungsantrags, deren Verkürzung durch die Wahl des Zeitpunktes der Bieterinformation in Ansehung der Feiertage und der Wochenenden objektiv und unmittelbar zu einer drastischen Erschwerung des effektiven Rechtsschutzes für den unterlegenen Bieter führe (OLG Düsseldorf, B. v. 05.11.2014 – Verg 20/14).

Um den unterlegenen Bietern die volle Länge der Überprüfungsfrist ungeschmälert zu erhalten, lehnt das OLG Düsseldorf es sogar ab, die Stillhaltefrist als in Gang gesetzt anzusehen, wenn sie durch das geschickte Legen über die Feier- und Wochenendtage faktisch auf wenige Tage verkürzt wurde. Dazu das OLG Düsseldorf in 2017:

„Im Fall einer derartigen faktischen und von der Vergabestelle in Kenntnis der Umstände vorgenommenen Verkürzung der Wartefrist und zugleich der dem Antragsteller zur Verfügung stehenden Überprüfungsfrist, wird – um im Einklang mit der EU-Rechtsmittelrichtlinie die praktische Wirksamkeit der Rechtsschutzvorschriften des GWB zu gewährleisten die Wartefrist des § 101a GWB a.F, nicht in Gang gesetzt und kann – auf den zwischenzeitlich rechtshängig gewordenen und dem Auftraggeber bekannt gegebenen Nachprüfungsantrag – ein Zuschlag ohne Verstoß gegen das gesetzliche Zuschlagsverbot des § 115. Abs. 1 GWB a.F. nicht ergehen.“ (OLG Düsseldorf, B. v. 05.10.2016 – Verg 24/16)

Das OLG Düsseldorf geht damit jedenfalls seit 2014 selbst davon aus, dass die Stillhaltefrist nicht einfach abläuft und das Zuschlagsverbot entfallen lässt. Vielmehr ist auch der Senat der Auffassung, dass die Stillhaltefrist dem unterlegenen Bieter dazu dient, die Rechtslage zu prüfen und ggf. die notwendige Handlung und Willenserklärung für den Vergaberechtschutz in Gestalt des Nachprüfungsantrags vorzunehmen. Die von der Kommentarliteratur bemühte Begründung für die Nichtanwendbarkeit des § 193 BGB aus der Entscheidung von 2008 (OLG Düsseldorf, B. v. 14.05.2008 – Verg 11/08) ist damit hinfällig. Der Senat würde ‑ wenn er es heute zu entscheiden hätte – diese Auffassung höchstwahrscheinlich nicht vertreten. Andernfalls könnte er auch nicht nachvollziehbar begründen, warum er einerseits eine Verkürzung der Stillhaltefrist nicht zulässt, wenn der Verlauf der Stillhaltefrist geschickt über die Feier- und Wochenendetage gelegt wird, aber andererseits eine Verkürzung im gleichen Atemzug akzeptieren möchte, wenn der Wochenend- und/oder Feiertag sich am Ende der Stillhaltefrist befindet. Die Bewertung des Sachverhaltes kann nicht davon abhängen, ob die Feier- und Wochenendtage im Verlauf der Stillhaltefrist oder an deren Ende liegen. Schon um diesen Wertungswiderspruch zu vermeiden, endet die Stillhaltefrist daher nicht an einem Feier- oder Wochenendtag, sondern nach § 193 BGB am nächsten Werktag.

Doch selbst, wenn man die Anwendung des § 193 BGB immer noch ablehnen sollte, muss man jedenfalls nach der inhaltsgleichen Regelung des Art. 3 Abs. 4 der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 zu dem Ergebnis kommen, dass die Stillhaltefrist nicht an einem Feier- oder Wochenendtag abläuft, sondern dafür alleine der nächste Werk-/ Arbeitstag maßgeblich ist. Art. 3 Abs. 4 der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 ist auf § 134 Abs. 1 GWB anzuwenden, weil diese Vorschrift der Umsetzung des Art. 2a Abs. 2 der Richtlinie 2007/66/EG (Rechtsmittelrichtlinie) dient. Die Rechtsmittelrichtlinie ihrerseits unterliegt hinsichtlich der Frage der Fristberechnung den Regelungen der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71, weil diese Verordnung nach ihrem Art 1 und den dazugehörigen Erwägungsgründen den Anspruch erhebt „einheitliche allgemeine Regeln“ für die Fristen, Daten oder Termine in den von der Kommission und dem Rat erlassenen bzw. noch zu erlassenden Rechtsakten festzulegen. Einer dieser Rechtsakte nach Art 1 der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 ist eben auch die Rechtsmittelrichtlinie von 2007. Diese enthält folglich auch keine Regelung über die Berechnung der Frist. Braucht sie auch nicht, denn die Regeln für die Fristberechnung sind in der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71, die unverändert für alle Rechtsakte des EU gilt, verbindlich vorgegeben. Dass die letztgenannte Verordnung die Regeln der Fristberechnung für alle EU-Rechtsankte regelt, wird auch durch einen Blick in den Erwägungsgrund Nr. 106 der Richtlinie 2014/24/EU (Vergaberichtlinie) bestätigt. Dort heißt es deklaratorisch:

„Es sei darauf hingewiesen, dass die Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates (18) vom 3. Juni 1971 für die Berechnung der Fristen in der vorliegenden Richtlinie gilt.“

Über diesen Hinweis hinaus, enthält die Vergaberichtlinie keine Regelung zur Fristberechnung. Muss sie auch nicht, denn Sinn der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 ist es eben, die Frage der Firstberechnung für alle EU-Rechtsakte einheitlich zu regeln. Der Hinweis im Erwägungsgrund Nr. 106 ist als bloßer Erinnerungsposten für den Verordnungsanwender zu verstehen, damit er sich in Erinnerung ruft, wonach sich die Fristberechnung richtet. Die Rechtsmittelrichtlinie stellt innerhalb dieses Regelungsgefüges keine Ausnahme dar. Hätte der EU-Gesetzgeber eine von der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 abweichende Fristenregelung extra für die Rechtsmittelrichtlinie erlassen wollen, hätte er dies ausdrücklich in der Richtlinie zum Ausdruck bringen müssen. Die Normierung abweichender Fristberechnungsvorschriften ist in Art. 1 Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 ausdrücklich vorgesehen. Der Umstand, dass die Rechtsmittelrichtlinie auf die Regelung einer abweichenden Fristbemessungsregelung verzichtet, ist dahingehend zu verstehen, dass auch im Rahmen der Rechtsmittelrichtlinie für die Fragen der Fristberechnung die Regelungen der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 verbindlich gelten.

Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass der hiesige Mythos einer kritischen Überprüfung nicht standhält. Die Stillhaltefrist läuft aus den benannten Gründen nach § 193 BGB bzw. Art. 3 Abs. 4 der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 eben doch nicht an einem Feier- oder Wochenendtag, sondern erst am nächsten Arbeits-/Werktag ab.

Über Anes Kafedzic

Anes Kafedžić ist Rechtsanwalt bei LANGWIESER RECHTSANWÄLTE Partnerschaft mbB. Das Tätigkeitsspektrum von Herrn Kafedžić umfasst die gesamte Bandbreite des Vergaberechts. Im Rahmen dessen berät er seine Mandanten bei der Vorbereitung und Durchführung von Ausschreibungen sowie bei der Erstellung von Angeboten. Darüber hinaus übernimmt er die Vertretung seiner Mandanten in vergaberechtlichen Rechtschutzverfahren sowie bei der Durchsetzung und Abwehr von Ansprüchen vergaberechtlichen Ursprungs, z.B. Schadensersatz- und Akteneinsichtsansprüche.

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11 Kommentare

  1. Florian Wolf

    Vielen Dank für den spannenden Denkanstoß!

    In dem Zusammenhang könnte man auch einmal durchdenken, ob es unionsrechtlich zulässig ist, dass die 10-Tage-Frist in Deutschland von den Bietern nicht vollständig ausgenutzt werden kann. Die Frist ist ja faktisch auf bestenfalls 9 1/2 Tage verkürzt, da die VK noch Zeit zur Übermittlung (und vorherigen Prüfung) des Nachprüfungsantrags benötigt.

    Dürfen wir uns auf weitere Mythen freuen?

    Reply

  2. Michael Pilarski

    Sehr geehrter Herr Kollege,

    ist der Fall der Stillhalte- und Wartefrist in einem Vergabeverfahren nicht vergleichbar mit dem der Kündigungsfrist bei einem Arbeitsverhältnis?

    Für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses hat der BGH im Hinblick auf § 193 BGB entschieden, dass dieser auf die Kündigungsfrist bzw. das Ende der Kündigungsfrist weder direkt noch analog anwendbar ist.

    Bei der Kündigungsfrist soll die Rechtswirkung, nämlich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf eintreten.

    Bei der Stillhalte- und Wartefrist soll die Rechtswirkung, nämlich der Entfall des Zuschlagsverbots nach Ablauf eintreten.

    Kann vor dem Hintergrund der Interessenslagen dann § 193 BGB für die Stillhalte- und Wartefrist anwendbar sein?

    Grüße

    Reply

    • Anes Kafedzic

      Sehr geehrter Herr Kollege Pilarski,

      haben Sie vielen Dank für Ihren Hinweis. Der Verweis auf den BGH führt hier m.E. zu keiner anderen Bewertung. Im Einzelnen:

      Der BGH hat sich – entsprechend seiner sachlichen Zuständigkeit – nicht zur Anwendung des § 193 BGB auf die Kündigung von Arbeitsverhältnissen geäußert. Die vom BGH entschiedenen Fälle (BGH, U. v. 28. 9. 1972 – VII ZR 186/71 und BGH, U. v. 17.02.2005 – III ZR 172/04) betrafen jeweils die Kündigung eines Handelsvertretervertrages (Alleinvertretung für bestimmte Gebiete) und eines Werbevertrages. Beiden Fällen war gemeinsam, dass die Kündigung so ausgesprochen wurde, dass sie dem Kündigungsempfänger erst an einem Feiertag zuging. Hinterher berief sich der Kündigende jeweils auf § 193 BGB und vertrat die Auffassung, dass seine Kündigung noch rechtzeitig eingegangen sei. Gestützt auf eine vorherige Entscheidung des BAG zur arbeitsvertraglichen Kündigung (BAG, U. v. 05.03.1970 – 2 AZR 112/69) lehnte der BGH im Jahr 1972 die unmittelbare oder entsprechende Anwendung des § 193 BGB maßgeblich mit einer an der Schutzwürdigkeit der Vertragspartner orientierten Argumentation ab:

      „Daß § 193 BGB hier nicht unmittelbar anwendbar ist, war von jeher die allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, wird auch von der Revision eingeräumt. Auch eine entsprechende Anwendung des § 193 BGB ist abzulehnen. Die Ausführungen des BAG hierzu in NJW 70, NJW Jahr 1970 Seite 1470 sind überzeugend. Besonders die folgenden Erwägungen sind entscheidend:

      a) § 193 BGB dient dem Interesse dessen, der eine Erklärung abzugeben hat. Dagegen sind die Kündigungsfristen zum Schutz des Kündigungsempfängers bestimmt. Sie sind Mindestfristen, die dem Gekündigten unverkürzt zur Verfügung stehen sollen. Deshalb darf auch § 193 BGB, wenn der letzte Tag vor dem Beginn der Kündigungsfrist ein Sonntag oder Feiertag ist, nicht zu ihrer Verkürzung führen.

      b) Mit Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß nunmehr in § 193 BGB der Samstag den Sonn- und Feiertagen gleichgestellt ist, daß deshalb bei entsprechender Anwendung des § 193 BGB eine Kündigungsfrist häufig um zwei, unter Umständen sogar um drei oder vier Tage verkürzt werden könnte und daß das bei kurzen Kündigungsfristen von einer Woche oder zwei Wochen zu einer erheblichen Verkürzung der Frist führen würde. Auch das BAG, das den § 193 BGB für entsprechend anwendbar hielt, hat in ARS 6, ARS Band 6 Seite 348 bemerkt, daß dies bei sehr kurzen Kündigungsfristen bedenklich sei (ebenso Hueck in der Anm. zu dem Urteil des RAG in ARS 26, ARS Band 26 Seite 185).

      c) Die hier zu entscheidende Frage kann aber bei einem Handelsvertreterverhältnis nicht anders als bei dem Arbeitsverhältnis eines Angestellten, wie es das BAG zu beurteilen hatte, entschieden werden. Der § 622 Abs. 1 BGB und die §§ 66, 89 HGB sehen übereinstimmend die Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen vor. Die Frage muß auch, im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit, bei Kündigungsfristen von jeder. Länge gleich beurteilt werden. Der Bestimmung einer längeren Kündigungsfrist liegt nach der Auffassung des Gesetzgebers regelmäßig eine entsprechend höhere Schutzwürdigkeit des Gekündigten zugrunde. Allen diesen Gesichtspunkten kann nur dann voll Rechnung getragen werden, wenn der Grundsatz, daß eine Kündigungsfrist dem Gekündigten als Mindestfrist ungeschmälert gewahrt bleiben muß, ausnahmslos ohne eine entsprechende Anwendung des § 193 BGB zugunsten des Kündigenden durchgeführt wird. Sonst würde, wie bereits erwähnt, bei kurzen Kündigungsfristen der Schutz des Gekündigten unter Umständen in erheblichem Umfang eingeschränkt.“

      In seiner Entscheidung aus dem Jahr 2005 (BGH, U. v. 17.02.2005 – III ZR 172/04) präzisierte der BGH seine Schutzwürdigkeitserwägung noch weiter:

      „Eine unmittelbare Anwendung des § BGB § 193 BGB auf Kündigungsfristen scheidet aus. Wenn mit einer Frist von einem Monat zu einem bestimmten Tag gekündigt werden kann, bedeutet dies weder, dass die Willenserklärung an einem bestimmten Tag abzugeben ist, noch, dass die Kündigung innerhalb einer Frist abgegeben werden müsste, wie es das Gesetz voraussetzt. Die Zeit vor Beginn der Kündigungsfrist ist selbst keine Frist, weil sie keinen Anfangszeitpunkt, sondern nur einen Endtermin hat […]. Auch der Beginn des Vertragsverhältnisses lässt sich nicht als Anfangstermin in diesem Sinne ansehen (so aber RG, JW 1907, JW Jahr 1907 Seite 705)

      Demgegenüber dient entgegen Teilen der Kommentarliteratur die Verpflichtung zur Einhaltung bestimmter Kündigungsfristen stets dem Schutz des Kündigungsgegners. Dieser soll sich rechtzeitig auf die Beendigung des Vertragsverhältnisses einstellen können; insofern sind alle zu seinen Gunsten bestehenden Fristen, auch soweit es sich um vertraglich vereinbarte Fristen handelt, Mindestfristen, die ihm ungekürzt zur Verfügung stehen sollen. Davon abgesehen ist es auch methodisch nicht möglich, eine Vorschrift, die denjenigen, der eine Willenserklärung abzugeben hat, vor einer Fristverkürzung schützen soll, zu Lasten des Empfängers einer Kündigung entsprechend anzuwenden mit der Folge, daß im Ergebnis die zur Verfügung stehende (Kündigungs-)Frist nicht verlängert, sondern – im ungünstigsten Falle sogar wesentlich – verkürzt wird […]. Ausnahmen hiervon je nach Interessenlage und fehlender besonderer Schutzbedürftigkeit des Kündigungsempfängers, gemessen an der Art des Vertragsverhältnisses oder der Länge der einzelnen Kündigungsfristen, sind nicht angebracht. Dies würde ein beträchtliches Maß an Unsicherheit mit sich bringen, während gerade Fristbestimmungen klar überschaubar und leicht handhabbar sein müssen. Damit würde die erforderliche Rechtssicherheit durch schwer berechenbare und nicht selten erst in einem Rechtsstreit zu klärende Billigkeitserwägungen ersetzt […]. So wäre etwa bei der vorliegenden Fallgestaltung nicht ohne weiteres einsichtig, warum der Vermieter einer Sache – das gilt beispielsweise auch für die Vermietung von Werbeflächen – vor einer Verkürzung der ihm gegenüber einzuhaltenden Kündigungsfrist geschützt sein sollte, wie es das Berufungsgericht offenbar im Auge hat, der Anbieter sonstiger Werbemaßnahmen, wie hier, bei kaum abweichender Interessenlage dagegen nicht.“

      Überträgt man diese Erwägungen auf den vergaberechtlichen § 134 GWB, so ist bereits die Ablehnung der unmittelbaren Anwendung sehr fraglich. Anders als bei einer Kündigung, die bis zu einem bestimmten Tag abzugeben ist, ist die Frist des § 134 Abs. 2 GWB eine „echte Frist“ im Sinne des § 193 BGB. Diese Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Vorabinformation und endet nach 10 Tagen. Der Nachprüfungsantrag als abzugebende Erklärung muss zwingend innerhalb dieser 10 Tage und spätestens am 9,5 Tag (vielen Dank für den Hinweis Herr Kollege Wolf) bei der Vergabekammer abgegeben werden Während die Kündigung fristwahrend auch zum „frühestmöglichen Zeitpunkt“ erklärt werden kann, kann der der Nachprüfungsantrag nicht jederzeit vor der Absendung der Vorabinformation eingereicht werden, weil der nicht berücksichtigte Bieter keine Ahnung davon hat, dass sein Angebot nicht für den Zuschlag berücksichtigt wird. Ein Auf „Verdacht“ eingereichter Nachprüfungsantrag wäre unzulässig genauso wie ein Nachprüfungsantrag nach Zuschlagserteilung. Der nicht berücksichtigte Bieter hat daher nur diese 10 bzw. 9,5 Tage, um in die Nachprüfung zu gehen. Die „Nachprüfungserklärung“ muss daher innerhalb dieser Frist abgegeben werden, sodass einer direkte Anwendung des § 193 BGB die obigen Entscheidungen des BGH nicht entgegenstehen.

      Doch selbst wenn man die unmittelbare Anwendung des § 193 BGB immer noch mit Verweis auf die obigen Entscheidungen des BGH ablehnen möchte, wird man sich in Widerspruch zur Schutzwürdigkeitsargumentation der dargestellten Auffassung des BGH begeben. Aus den Entscheidungen des BGH wird deutlich, dass Schutzfristen zu Gunsten einer Person (und nichts anderes ist die 10-Tage-Frist des § 134 Abs. 2 GWB) als Mindestfristen zu verstehen sind, die der Person unverkürzt zur Verfügung stehen sollen. § 193 BGB kann nach dieser Wertung nicht dazu benutzt werden, diese Mindestfristen zu verkürzen. Lehnt man aber eine unmittelbare oder entsprechende Anwendung des § 193 BGB ab, ignoriert man zudem die in meinem Beitrag dargestellte Regelung in der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 und legt man die 10-Tage-Frist dann auch noch geschickt über die Feiertage und Wochenenden, dann werden aus 10 Tagen schnell 5 oder noch weniger Tage. In dieser Zeit kann kaum jemand ein Vorabinformationsschreiben prüfen, das Für und Wider eines Nachprüfungsverfahrens (ggf. unter Einholung von Rechtsrat) erörtern und dann auch noch einen Nachprüfungsantrag fertigen. Von der auch vom BGH betonten „Mindestfrist“, die ungekürzt zur Verfügung stehen soll, bleibt dann am Ende fast nichts mehr übrig.

      Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass im Arbeitsrecht kaum jemand auf die Idee käme, dem gekündigten Arbeitnehmer bei der 3-wöchigen Klagefrist des § 4 KSchG die Anwendung des § 222 Abs. 1 und 2 ZPO und § 193 BGB zu verwehren (daran keine Zweifel lassend: Kiel, in: Erfurter Komm, 21. Aufl. 2021, § 4 KSchG Rn. 21; Kerwer, in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Meßling/Udsching – BeckOK ArbR, 58. Edition – Stand 01.12.2020, § 4 Rn. 67). Wenn man schon Konstellationen aus dem Arbeitsrecht im Vergaberecht bemühen möchte, dann ist diese doch am ehesten geeignet, um die Positionen der Beteiligten im Vergaberecht abzubilden. Wie der gekündigte Arbeitnehmer hat der das Vorabinformationsschreiben bekommende Bieter in einem Vergabeverfahren eine Mindestfrist, um die Rechtswidrigkeit seines Ausschlusses oder des Verfahrens geltend zu machen. Tut er das nicht, wird der Zuschlag erteilt und das Vergabeverfahren abgeschlossen. Die Messe ist für den Bieter (genauso wie für den gekündigten Arbeitnehmer) dann gelesen. Nachprüfungsanträge nach Zuschlag, genauso wie Kündigungsschutzklagen nach Fristablauf kann man dann (in der Regel) vergessen.

      Mit freundlichen kollegialen Grüßen

      Anes Kafedžić

      Reply

    • John Richard Eydner

      Sehr geehrter Herr Kollege Pilarski,

      § 134 GWB ist eine „europäische Dame im deutschen Gewande“.

      Es ist wenig sinnvoll, weiterhin mit § 193 BGB – einem Argument in deutscher Sprache – auf sie einzureden. Sie versteht nur europäisch!

      Lassen Sie § 193 BGB mal beiseite und versuchen Sie es mit – einem Argument in europäischer Sprache – Art. 3 Abs. 4 VO 1182/71.

      Sie werden sehen, dass Sie urplötzlich eine kristallklare Antwort bekommen.

      Reply

  3. Michael Pilarski

    Unproblematisch ist die Frist in Sachen Rechtsschutz sicherlich nicht. Insbesondere muss meiner Ansicht nach noch bedacht werden, dass in dieser Frist mindestens ein Wochenende liegt. Sie kann sogar so gelegt werden, dass zwei Wochenenden und damit vier Tage faktisch keine Werktage sind. Zwar wird von Kalendertagen gesprochen, aber nutzen Bieter faktisch diese Zeit ernsthaft um Ihren Rechtsschutz auszuloten? Wäre die Antwort „nein“, wäre wir nur bei sechs effektiven Tagen. Wenn man dann Ihre Überlegung zur Verkürzung der Frist durch Übermittlung des Antrags durch die VK noch hinzunimmt, schwindet der Rechtsschutz immer mehr.

    Gruß

    Reply

  4. Jens Mutscher

    Sehr geehrter Kollege Kafedzik,

    wirklich durchaus nachdenkenswert. Danke für den Beitrag. Zwei Fragen stellen sich mir ad hoc, die weiter beleuchtet werden sollten:

    1. Wären dann nicht viele Informationsschreiben nach § 134 GWB formal fehlerhaft, weil sie den falschen Fristablauf aufweisen würden? Nicht immer werden ja die Schreiben mit Blick auf den Fristablauf taktisch versandt.

    2. Was ist mit den diversen bundes- und unionsweiten Feiertagsregelungen? Das macht die Bestimmung des „richtigen“ Fristablaufs ja praktisch zu einer Herkulesaufgabe.

    Spannend. Beste Grüße aus Berlin

    Reply

  5. Michael Pilarski

    Sehr geehrter Herr Kollege Kafedzic,

    vielen Dank für die ausführliche Stellungnahme und die Beleuchtung der Problematik.

    Kollegiale Grüße

    Reply

  6. Mark Münch

    Liebe Kollegen,

    vielen Dank für die interessanten Ausführungen.
    Ich bin aber weniger kreativ und mehr rechtsprechungs-gläubig.

    Das OLG Rostock hat ausdrücklich entschieden, dass der „Mythos“ tatsächlich existiert:

    „Der Gesetzgeber hat bei Vorabinformation per Fax oder auf elektronischem Weg eine Frist von 10 Kalender- (nicht Arbeits- oder Werk-) tagen für angemessen und ausreichend angesehen, ohne dass es auf den Zugang bei dem betroffenen Bieter ankäme. Er hat dabei – wie am Fehlen einer an § 222 Abs. 2 ZPO angelehnten Regelung deutlich wird – auch in Kauf genommen, dass je nach Lage der Wochenenden regelmäßig nur 6 bis maximal 8 Arbeitstage und bei Fristablauf am Wochenende faktisch nur 8 oder 9 Kalendertage zur Verfügung stehen. Berücksichtigt man zudem die für das Zuschlagsverbot nach § 169 Abs. 1 GWB erforderliche Bekanntgabe des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer (dazu OLG Frankfurt, Beschluss vom 06. März 2013 – 11 Verg 7/12 –, Rn. 36, juris; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 169 GWB, Rn. 11), kann am letzten Arbeitstag der Frist der Antrag nur innerhalb der üblichen Geschäftszeiten und nicht bis Mitternacht eingereicht werden. Darüberhinaus können im Einzelfall Feiertage eine zusätzliche Begrenzung der effektiv zur Verfügung stehenden Zeit bewirken, ohne dass der Gesetzgeber Anlass für eine Berücksichtigung gesehen hat.“
    (OLG Rostock, Beschluss vom 07. November 2018 – 17 Verg 2/18 –, Rn. 47, juris)

    In Abgrenzung zu der zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf sagen die Norddeutschen:

    Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist auch kein Raum für eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nach § 179 Abs. 2 GWB. Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (Beschluss vom 05.10.2016 – Verg 24/16, Rn. 25, juris) in einem Einzelfall entschieden, bei einer Feiertags- und Wochenend-bereinigten Frist von nur 4 Arbeitstagen bis zum angekündigten Zuschlag beginne die Frist nicht zu laufen. Ob diese Auffassung zutrifft, ist für die Entscheidung in der vorliegenden Vergabesache indes ohne Belang. Die Fälle weisen hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Zeit erhebliche Abweichungen auf. Die Antragstellerin hat zudem innerhalb der Wartefrist tatsächlich einen Nachprüfungsantrag eingereicht und das weitere Zuschlagverbot nach § 169 Abs. 1 GWB erwirkt. Darüber hinaus hat das Oberlandesgericht Düsseldorf im dortigen Verfahren Anhaltspunkte gesehen, die Vergabestelle habe die Frist bewusst verkürzt. Auch hieran fehlt es vorliegend.
    (OLG Rostock, Beschluss vom 07. November 2018 – 17 Verg 2/18 –, Rn. 50, juris)

    viele Grüße aus Stuttgart

    Reply

    • Anes Kafedzic

      Sehr geehrter Herr Kollege Münch,

      die Entscheidung des OLG Rostock ist m.E. tatsächlich ein sehr guter Beleg dafür, dass der Mythos lebt. Das OLG Rostock hält den Mythos nur mit anderen Worten als das OLG Düsseldorf am Leben.

      Besser wird es dadurch nicht, denn die Entscheidung des OLG Rostock krankt schon an der falschen Grundannahme, dass der Gesetzgeber es in Kauf genommen habe, dass – je nach Lage der Wochenenden – von der 10-Tages-Frist nur sechs oder acht Tage übrig blieben, weil eine zum § 222 ZPO vergleichbare Regelung fehle. Das OLG Rostock blendet bei dieser Aussage nicht nur den § 193 BGB, sondern auch Art. 3 Abs. 4 der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 vollkommen aus. Beide Vorschriften gelten im Vergabeverfahren, sodass es etwas sonderbar ist, wenn das OLG Rostock davon spricht, dass eine dem § 222 ZPO vergleichbare Regelung fehle. Die Regelung fehlt nicht, sondern das OLG Rostock weigert sich die vorhandenen Regelungen wahrzunehmen. Des Weiteren überzeugt es nicht, wenn das OLG Rostock in einem Vergabeverfahren zur Begründung seines Ergebnisses auf den § 222 ZPO Bezug nimmt. Das Vergabeverfahren ist lediglich ein formalisiertes Vertragsabschlussverfahren i.S.d. §§ 145 ff. BGB, sodass ein Rückgriff auf das Prozessrecht der ZPO „schief“ ist.

      Doch selbst, wenn man unzutreffender Weise ein Verfahrensrecht auf die 10-Tages-Frist anwenden möchte, muss man berücksichtigen, dass das Nachprüfungsverfahren ein Verwaltungsverfahren ist. Im Verwaltungsverfahren gelten wiederrum die Verfahrensvorschriften des VwVfG (Bund/Länder). Im § 31 Abs. 1 VwVfG wird zur Fristberechnung u.a. auf den § 193 BGB verwiesen und in § 31 Abs. 3 VwVfG wird sogar klargestellt: „Fällt das Ende einer Frist auf einen Sonntag, einen gesetzlichen Feiertag oder einen Sonnabend, so endet die Frist mit dem Ablauf des nächstfolgenden Werktags“.

      Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung des OLG Rostock nicht nachvollziehbar. Meines Erachtens ist sie lediglich von der Absicht getrieben, die Vorlagepflicht zum BGH zu umgehen. Hinter dieser Absicht musste leider die saubere Rechtsanwendung zurückstehen.

      Mit freundlichen kollegialen Grüßen

      Anes Kafedžić

      Reply

  7. Dr. Daniel Soudry

    Danke für die ausführliche Herleitung, Herr Kollege Kafedžić.

    Trotz Ihrer sehr nachvollziehbaren Begründung müssen wir feststellen, dass die Rechsprechung das anders sieht. Gerade erst bestätigt hat dies die VK Bund nochmals mit Beschluss vom 28.06.2021 (VK 2-77/21).

    Damit muss m.E. aus anwaltlicher Sicht („sicherster Weg“) unbedingt weiter die Rechtsprechung beachtet werden, wenn Bieter vertreten werden. Vielleicht kommt es aber noch einmal zu einem Sonderfall, der dem OLG Düsseldorf erneut Gelegenheit zur Stellungnahme gibt. Beschwerde wurde im o.g. Verfahren leider nicht eingelegt.

    Beste Grüße
    Daniel Soudry

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  8. Anes Kafedžić

    Sehr geehrter Herr Kollege Dr. Soudry,

    die Rechtsprechung hat zu der hiesigen Frage keine akzeptable Begründungstiefe hervorgebracht. Ein gutes Beispiel dafür ist gerade die Entscheidung der VK Bund (VK2-77/21). Dort argumentiert die VK Bund eine „Rückwärtsfrist“ herbei, für die es m.E. keine Grundlage.

    Der VK Bund muss man aber zu Gute halten, dass sie als eine der einzigen Nachprüfungsinstanzen die europarechtliche Dimension der Frage überhaupt erkennt und (wenn auch mit dem falschen Ergebnis) prüft.

    Zur Entscheidung der VK Bund werde ich mich nochmal in einer Entscheidungsbesprechung im Vergabeblog äußern. Da ist noch nicht alles gesagt.

    Ich schließe mich Ihrer Hoffnung an, dass diese Frage irgendwann einmal auf höherer Ebene überzeugender entschieden wird.

    Beste Grüße

    Anes Kafedžić

    Reply

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