Ein Angebot, das von den vom Auftraggeber vorgegebenen Angebotsbedingungen abweicht, muss auch im VOF-Verhandlungsverfahren zur Wahrung des Gleichbehandlungsgebots gemäß § 97 Abs. 2 GWB von der Wertung ausgeschlossen werden.

GWB § 97 Abs. 2, § 107 Abs. 3; VOF § 4 Abs. 6, 7, 8, 9, § 11 Abs. 6

Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb Generalplanerleistungen für den Bau einer Umgehungsstraße im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach VOF europaweit aus. In den Vergabeunterlagen machte der Auftraggeber detaillierte Vorgaben zu Form und Inhalt der Angebote sowie der sich daran anschließenden Präsentation der eingereichten Angebote. So wurde u.a. vorgegeben, dass bei der Präsentation „die mit den Angebotsunterlagen eingereichten Präsentationsfolien zu verwenden sind“. Ein Bieter hielt sich nicht an diese Vorgabe und verwendete Präsentationsfolien, die teilweise von den mit dem Angebot eingereichten Folien abwichen. Der Auftraggeber schloss den Bieter aus „formalen Gründen wegen der Verwendung abweichender Präsentationsfolien“ vom Verfahren aus. Der ausgeschlossene Bieter rügte seinen Ausschluss mit dem Argument, dass ein solcher Ausschlussgrund in der VOF nicht geregelt sei. Im Übrigen sei das ganze Verfahren schon deshalb unzulässig, weil die Leistung nach VOL/A hätte ausgeschrieben werden müssen und nicht nach VOF.

Die Entscheidung

Das OLG Frankfurt hat den Nachprüfungsantrag im Hinblick auf die Rüge der vermeintlich falschen Vergabeordnung VOF bereits als unzulässig, im Hinblick auf den Ausschluss des Bieters aus formalen Gründen als unbegründet zurückgewiesen.

Mit der Rüge, die Generalplanerleistungen hätten nach der VOL/A und nicht nach der VOF ausgeschrieben werden müssen, sei der Bieter gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert. Die gewählte Verfahrensart gehöre zu den Grundlagen des Vergaberechts und die rechtlichen Konsequenzen der Wahl eines Verhandlungsverfahrens seien für einen durchschnittlichen Bieter bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt in der Regel erkennbar. Damit hätte diese Rüge bis spätestens zur Abgabe des schriftlichen Angebots erfolgen müssen.

Den Ausschluss des Bieters aus formalen Gründen hielt das OLG Frankfurt für geboten und damit den Nachprüfungsantrag für unbegründet, weil die Wertung des Angebots zu einer Verletzung des in § 97 Abs. 2 GWB normierten Gleichbehandlungsgrundsatzes geführt hätte. Insbesondere das Gleichbehandlungsgebot sei unmittelbarer Ausdruck und Konkretisierung fundamentaler Prinzipien des deutschen Verfassungsrechts sowie des Europäischen Gemeinschaftsrechts; es gelte unmittelbar, ohne dass es noch einer konkreten Umsetzung in den Vergabeordnungen bedürfe.

Ein Auftraggeber sei zwar bei der Entscheidung über Gestaltung, Zeitpunkt und Ablauf der Verhandlungsgespräche unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz weitgehend frei. Sofern sich ein Auftraggeber jedoch in den Vergabebedingungen festlegt und ausdrückliche Vorgaben – vorliegend dahingehend, dass Gegenstand der Präsentation ausschließlich das schriftliche Angebot in der eingereichten Form sein solle – macht, dann gebieten es das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot, dass auch formale Bedingungen strikt einzuhalten sind. Zwar gibt es in der VOF – anders als in der VOB/A und VOL/A – keine Vorschriften betreffend die Nichteinhaltung von Angebotsbedingungen. Die Ausschlussregelungen des § 4 Abs. 6 bis 9 VOF, die als abschließend angesehen werden, sind nicht einschlägig, da sie lediglich bieterbezogene Ausschlussgründe beinhalten. Das Gleichbehandlungsgebot gemäß § 97 Abs. 2 GWB beansprucht indes auch im Verhandlungsverfahren Geltung. Ein Bieter, der sich unter Verstoß gegen die Vergabebedingungen Wettbewerbsvorteile verschaffen will, ist daher zwingend vom Verfahren auszuschließen.

Rechtliche Würdigung

Das Urteil des OLG Frankfurt ist keine Überraschung. Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot gemäß § 97 Abs. 2 GWB gebieten es, dass der öffentliche Auftraggeber sich an die von ihm gesetzten Vorgaben hält und diese bei der Wertung der Angebote berücksichtigt. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb dies nicht auch für Angebote gelten soll, die im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens nach der VOF abgegeben werden.

Praxistipp

Bieter sind gut beraten, sich die Vergabebedingungen vor Angebotsabgabe sorgfältig durchzulesen und diese einzuhalten. Sofern eine vom Auftraggeber vorgegebene Angebotsbedingung aus Sicht des Bieters vergaberechtswidrig ist, steht es dem Bieter frei, beim Auftraggeber nachzufragen bzw. ggf. die Bedingung zu rügen – und zwar vor Abgabe des Angebots, um nicht gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB mit der Rüge präkludiert zu werden. Keinesfalls darf der Bieter eigenmächtig von den Vergabebedingungen abweichen. Dies führt – wie das Urteil des OLG Frankfurt einmal mehr zeigt – unweigerlich zum Ausschluss des Angebots, auch wenn die Abweichungen von den Vergabebedingungen möglicherweise nur geringfügig sind.

Über Dr. Beatrice Fabry

Die Autorin Dr. Beatrice Fabry ist Rechtsanwältin der Sozietät Menold Bezler Rechtsanwälte, Stuttgart. Sie berät seit vielen Jahren die öffentliche Hand und deren Unternehmen umfassend in allen Organisationsfragen sowie bei der Konzeption / Durchführung von Vergabeverfahren und Investorenwettbewerben.

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