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Auf das Gebot zur Bildung von (mengenmäßigen) Teillosen kann sich nur der Bieter berufen, den es betrifft! (VK Bund, Beschl. v. 31.10.2016 – VK 1-90/16)

Ist ein Bieter aufgrund eigener Kapazitäten in der Lage, die ausgeschriebenen Leistungen insgesamt zu erbringen (und damit beispielsweise in der Lage, auf die ausgeschriebenen Fachlose jeweils ein eigenes Angebot abzugeben), kann er sich nicht mit Erfolg auf einen etwaigen Rechtsverstoß berufen. Denn er hätte durch eine Losaufteilung keine besseren Chancen auf Erteilung des Zuschlags für den Gesamtauftrag oder zumindest für Teile davon.

§§ 97 Abs. 4 Satz 2 GWB, 168 Abs. 1 Satz 1 GWB

Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Gebäudereinigung (Unterhaltsreinigung und Fensterreinigung) europaweit im offenen Verfahren aus. Er unterteilte dabei die Leistungen in zwei Fachlose. Fachlose eins umfasst die Gebäudereinigung (Unterhalts-und Sonderreinigung), Fachlose zwei die Fensterreinigung der fraglichen Liegenschaft. Auf eine (weitere) Aufteilung der beiden Fachlose in Teillose (Gebietslose) verzichtete der Auftraggeber. Die Antragstellerin (ASt), die derzeit Auftragnehmerin für die Reinigung einzelner Gebäude der fraglichen Liegenschaft ist, rügte unter anderem diese fehlende Teillosaufteilung in Gebietslose.

Die Entscheidung

Ohne Erfolg! Es bestehen bereits Zweifel im Hinblick auf die Antragsbefugnis der ASt bezüglich einer fehlenden Gebietslosaufteilung. Denn schon nach dem eigenen Vortrag der ASt ist der Eintritt einer Rechtsverletzung bzw. eines Schadens im Sinne einer Verschlechterung der Zuschlagschancen nach Paragraf 160 Abs. 2 Satz 2 GWB im Prinzip ausgeschlossen. Mit Blick auf die Rechtsprechung zur Antragsbefugnis, dass eine Überspannung ihrer Voraussetzungen nicht zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes führen darf, geht die Vergabekammer jedoch von dem Drohen eines möglichen Schadens aus und bejaht die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags.

Soweit die ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag einen Verstoß gegen das Losbildungsgebot sowie das Gebot zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen geltend macht, weil eine Aufteilung des ausgeschriebenen Auftragsüber die Fachlosaufteilung hinaus im Gebietslose unterblieben ist, kann nach Auffassung der Vergabekammer offenbleiben, ob ein solcher Verstoß hier tatsächlich gegeben ist. Insbesondere muss vorliegend nicht geprüft werden, ob wirtschaftliche oder technische Gründe existieren, die ausnahmsweise eine Gesamtvergabe rechtfertigen würden. Denn die ASt ist durch einen solchen Verstoß jedenfalls nicht in ihren Rechten verletzt bzw. ihr entsteht tatsächlich kein Schaden im Sinne der Verschlechterung der Zuschlagschancen.

Die vorgenannten vergaberechtlichen Gebote dienen jeweils dem Ziel, dass öffentliche Aufträge so aufgeteilt und zugeschnitten werden, dass es mittelständischen Unternehmen möglich ist, sich als Einzelbieter (und nicht nur in Form von Bietergemeinschaften) am Wettbewerb um die gebildeten Lose zu beteiligen. Diesen Unternehmen soll somit die Chance gegeben werden, überhaupt ein Angebot abgeben zu können und sich damit am Wettbewerb zumindest um Teile des Gesamtauftrags beteiligen zu können. Diese Zuschlagschancen von mittelständischen Unternehmen würden bei einer Gesamtvergabe hingegen beseitigt werden.

Im Fall der ASt liegt eine solche in den Schutzbereich der fraglichen Regelung fallende Konstellation jedoch gerade nicht vor. Denn wie die ASt im Verfahren selbst ausdrücklich einräumt, ist sie aufgrund eigener Kapazitäten in der Lage, die ausgeschriebenen Reinigungsleistungen insgesamt zu erbringen, und damit auch schon jetzt in der Lage, auf die beiden Fachlose jeweils ein eigenes Angebot abzugeben. Durch eine Teillosaufteilung würde die ASt keine besseren Chancen auf Erteilung des Zuschlags für den Gesamtauftrag oder Teilen davon erhalten.

Rechtliche Würdigung

Die 1. Vergabekammer des Bundes betont zutreffend, dass das Losbildungsgebot nicht zur Disposition von Bieterunternehmen steht. Das Gebot ist dahingehend beschränkt, dass sich nur solche Unternehmen auf etwaige Verstöße dagegen berufen können, die sich dadurch eine Verbesserung ihrer Zuschlagschancen versprechen. Ein Bieter kann sich daher nicht auf einen etwaigen Rechtsverstoß berufen, wenn ihm auch ohne den Verstoß eine Teilnahme am Vergabeverfahren möglich ist. Die Entscheidung der Vergabekammer ist insofern zutreffend und nicht zu beanstanden. Einzig kann man sich vorliegend die Frage stellen, ob die Erwägung der Vergabekammer, welche im Rahmen der Begründetheit angestellt worden sind, nicht eher ein Thema der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages und damit der Antragsbefugnis ist. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat sich die Vergabekammer hier über die Zulässigkeit hinweggesetzt und hat diese ohne nähere Begründung praktisch übersprungen. Verfahrensrechtlich dürfte es allerdings richtiger gewesen sein, wenn die Vergabekammer im Hinblick auf die Rüge der unterlassenen Gebietslosaufteilung bereits den Eintritt einer Rechtsverletzung bzw. eines Schadens im Sinne einer Verschlechterung der Zuschlagschancen nach § 160 Abs. 2 GWB verneint hätte und damit insofern auf Zulässigkeitsebene hier bereits den Nachprüfungsantrag, jedenfalls zu diesem Rügegegenstand, den Erfolg verwehrt hätte.

Praxistipp

Ungeachtet des vorstehend nicht erfolgreichen Vorgehens der ASt vor der Vergabekammer sind Auftraggeber gehalten, das Losbildungsgebot ernst zu nehmen und immer dann Lose zu bilden, wenn dies möglich ist. Es bleibt insofern dabei, dass der Verzicht auf eine Losaufteilung bzw. weitergehende Losaufteilung in Teillose nach einer bereits umgesetzten Fachlosbildung in Anbetracht der vergaberechtlichen Bestimmungen nur bei einer guten sachlichen Begründung der Gesamtvergabe zulässig ist.

Bieter dagegen können der Entscheidung anschaulich entnehmen, dass ein Vorgehen gegen eine Losaufteilung kein Selbstzweck und nur dann erfolgversprechend ist, wenn sie sich dadurch in ihren Rechten beeinträchtigt sehen und ihre Zuschlagschancen tatsächlich beeinträchtigt sind. Kann ein Bieter ungeachtet der möglicherweise gegebenen Verletzung des Losbildungsgebots trotzdem mit Erfolg ein Angebot abgeben und die in Rede stehenden Leistungen vollumfänglich erbringen, ist eine Berufung auf diesen objektiven Rechtsverstoß nicht möglich.

Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG

Über Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG

Der Autor Peter Michael Probst, M.B.L.-HSG, ist Fachanwalt für Verwaltungsrecht und Partner der Wirtschaftskanzlei LEXTON Rechtsanwälte in Berlin. Er berät seit über 15 Jahren öffentliche Auftraggeber und Bieterunternehmen umfassend bei allen vergabe- und zuwendungsrechtlichen Fragestellungen. Neben seiner anwaltlichen Tätigkeit veröffentlicht er regelmäßig Fachaufsätze und führt laufend Seminare und Workshops im Vergaberecht durch.

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