Am 18. Januar 2018 veröffentlichte die EU-Kommission (Generaldirektion GROW) ihre „Notice to stakeholder – Withdrawal of the United Kingdom and EU rules in the field of public procurement“, um Marktteilnehmer über vergaberechtliche Implikationen eines „hard Brexit“ [1] zu informieren. Die Bekanntmachung ist in englischer Sprache verfügbar und schildert die vergaberechtlichen Nachteile, die Unternehmen in Folge eines „hard Brexit“ erleiden können.

Adressaten

Die Bekanntmachung richtet sich an alle Marktteilnehmer und ist als bloße Information zu verstehen. Sie stellt keinen rechtssetzenden Akt der Europäischen Union dar und verfügt auch sonst über keinen zukünftig zu berücksichtigenden Regelungsgehalt. Angesichts der noch länger andauernden Austrittsverhandlungen kommt der Bekanntmachung zu diesem Zeitpunkt aber durchaus stimmungsbildende Wirkung zu.

Inhalt der Bekanntmachung

Die EU Kommission weist darauf hin, dass im Falle eines sog. „hard Brexit“ Großbritannien zu einem Drittstaat[2] wird. Diese Folge ist nicht nur für öffentliche Auftraggeber, sondern auch für private Unternehmen von Bedeutung, da ein „hard Brexit“ mit rechtlichen Auswirkungen für sie verbunden wäre.

Im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe sieht die EU-Kommission insbesondere vier solcher Rückschläge, wenn Großbritannien mit Ablauf des 29. März 2019 ohne weiteres aus der EU ausscheidet:

1. In Großbritannien ansässige Unternehmen[3] werden ab dem 30. März 2019 rechtlich wie Unternehmen aus einem Drittstaat behandelt.

2. In Ansehung von Art. 85 Richtlinie 2014/25[4] kann ein Angebot bei der Vergabe eines Sektorenauftrages zurückgewiesen werden, bei denen der Warenanteil zu mehr als 50 Prozent des Gesamtwertes aus Drittstaaten und mithin Großbritannien stammen. Wird ein Angebot nicht zurückgewiesen, ist bei einem Wertungsgleichstand das Angebot zu bevorzugen, dass aus einem EU-Mitgliedstaat oder einem Vertragsstaat stammt.[5]

3. Im Bereich der Sicherheit und Verteidigung bleibt es den Mitgliedstaaten vorbehalten zu entscheiden, ob Unternehmen eine Teilnahme an dem Vergabeverfahren gestattet wird, wenn das Unternehmen in einem Drittstaat ansässig ist.

4. Ebenso ist es im Bereich der sicherheits- und verteidigungsspezifischen Auftragsvergaben für die Mitgliedstaaten nicht erforderlich, Sicherheitsbescheide und Ermächtigungen von Unternehmen aus Drittstaaten als gleichwertig anzuerkennen. Dies kann zu einem Ausschluss von britischen Unternehmen führen, die nach nationalen Sicherheitsbestimmungen überprüft wurden.

Rechtliche Würdigung

Die von der EU Kommission identifizierten Rückschläge für britische Unternehmen sind zutreffend.

1. Kein grundsätzliches Marktzugangshindernis

Es ist jedoch voranzustellen, dass die Drittstaatzugehörigkeit eines Unternehmens für den Großteil aller europäischen Auftragsvergaben, nämlich öffentliche Aufträge im Sinne des § 103 GWB, (noch) kein Marktzugangshindernis darstellt.

Das OLG Düsseldorf[6] entschied jüngst, dass es für die Ausübung subjektiver Bieterrechte in einem dem Kartellvergaberecht unterfallenden Vergabeverfahren nicht auf eine Zugehörigkeit des Bieters zur EU ankomme. Denn,

„(d)as Europäische Vergaberecht kennt (bisher) keine geographischen Einschränkungen für die Beteiligung an Vergabeverfahren. Der Zugang zu Vergabeverfahren für Unternehmen aus Drittstaaten wird als gegeben angesehen. Dies folgt zudem aus der derzeitigen Diskussion, ob der Zugang zum öffentlichen Beschaffungsmarkt der Europäischen Union für Unternehmen aus Drittländern zu begrenzen ist. Denn, so merkt die Europäische Kommission an, „während unser Markt für öffentliche Aufträge ausländischen Bietern offensteht, bleiben in Drittländern die Märkte für die Vergabe öffentlicher Aufträge ausländischer Waren und Dienstleistung de iure oder de facto weitgehend verschlossen“. Ziel der diskutierten Verordnung ist es, die öffentlichen Beschaffungsmärkte im Wege von Konsultationen zwischen der EU und dem Drittland gegenseitig zu öffnen. Bis zur Verabschiedung dieser Verordnung bleibt es aber dabei, dass jedes interessierte Unternehmen sich unabhängig etwaiger geographischer Einschränkungen an einem EU-Vergabeverfahren beteiligen kann (vgl. auch Willweber in Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 15 VgV).“

Zur Vermeidung etwaiger Missinterpretationen wäre eine Klarstellung, dass eine britische Beteiligung an Vergabeverfahren um öffentliche Aufträge grundsätzlich weiterhin möglich ist, wünschenswert gewesen.

Ob für britische Unternehmen Nachteile im Hinblick auf einzureichende Unterlagen und Nachweise eintreten werden, bleibt abzuwarten. § 48 Abs. 6 VgV beschränkt die erforderliche Gleichwertigkeitsprüfung nicht lediglich auf EU-Mitgliedstaaten.

2. Nachteile bei der Vergabe von Aufträgen im Anwendungsbereich der SektVO

Unbestritten müssen britische Unternehmen bei der Vergabe von Aufträgen, die in den Anwendungsbereich der SektVO fallen, mit dem Risiko rechnen, dass ihr Angebot zurückgewiesen wird, sofern Lieferleistungen betroffen sind, die zu mehr als 50 Prozent in einem Drittstaat hergestellt werden. Auch wenn es sich hierbei um eine freie Entscheidung des Sektorenauftraggebers handelt, muss das britische Unternehmen bei einem Wertungsgleichstand davon ausgehen, dass sein Angebot zukünftig nicht zum Zuge kommt.

3. Marktzugang für Aufträge im Bereich der Sicherheit und Verteidigung

Als deutlich weitreichender dürften die Konsequenzen im Bereich der Sicherheit und Verteidigung zu erkennen sein. Die in Folge eines „hard Brexit“ eintretenden Zugangshindernisse dürften für britische Unternehmen schwer wiegen.

Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2009/81 verdeutlicht:

„Diese Ausnahmebestimmung bedeutet auch, dass die Mitgliedstaaten im spezifischen Kontext der Verteidigungs- und Sicherheitsmärkte weiterhin befugt sind zu entscheiden, ob ihr Auftraggeber Wirtschaftsteilnehmern aus Drittländern die Teilnahme an Vergabeverfahren gestatten darf.“

Soweit dies allerdings deutsche Auftragsvergaben im Anwendungsbereich der VSVgV betrifft, sind Marktzugangshindernisse grundsätzlich nicht zu befürchten. Weder die Vorschriften des GWB noch die der VSVgV sehen ein generelles Teilnahmeverbot für Unternehmen vor, die in einem Drittland ansässig sind.

4. Schwierige Nachweisführung betreffend den Schutz von Verschlusssachen

Auch wenn ein generelles Teilnahmeverbot nicht vorgesehen ist, ist die Auffassung der EU-Kommission zutreffend, dass Nachteile im Hinblick auf die Eignung von britischen Unternehmen entstehen werden. Diese können sogar dazu führen, dass eine Berücksichtigung von britischen Angeboten unmöglich gemacht werden.

Gemäß § 7 Abs. 7 Satz 1 VSVgV müssen nämlich nur Sicherheitsbescheide und Ermächtigungen anderer europäischer Mitgliedstaaten anerkannt werden, vorausgesetzt die Sicherheitsbescheide und Ermächtigungen sind den deutschen Bestimmungen gleichwertig. Eine darüber hinaus bestehende Pflicht, Sicherheitsbescheide und Ermächtigungen aus einem Drittstaat als gleichwertig anzuerkennen, besteht nicht.

Dies kann dazu führen, dass für Auftragsvergaben, deren Gegenstand Verschlusssachen des Geheimhaltungsrades „VS-VERTRAULICH“ oder höher umfassen, britische Unternehmen nur noch ausnahmsweise die Anforderungen an den Schutz von Verschlusssachen nachweisen werden können. Eine Pflicht des Auftraggebers etwaige britische Sicherheitsbescheide als Nachweis zu akzeptieren, wird bei nach einem „hard Brexit“ nicht weiterbestehen. Im Ergebnis wird dies regelmäßig einem Teilnahmeverbot für britische Unternehmen gleichstehen.

5. Übertragung der Bekanntmachung auf Vergaben von EU Institutionen

Auf die Vergaben öffentlicher Aufträge von EU Institutionen übertragen, dürfte die Bekanntmachung der Europäischen Kommission ganz erhebliche und umfassende Auswirkungen haben. Die EU Institutionen unterliegen in ihren Auftragsvergaben den Vorschriften der EU Haushaltsordnung[7] (EU-HO) und deren Anwendungsvorschriften[8]. In Artikel 119 Abs. 1 EU-HO heißt es:

„Die Teilnahme an Vergabeverfahren steht allen natürlichen und juristischen Personen im Geltungsbereich der Verträge zu gleichen Bedingungen sowie allen natürlichen und juristischen Personen mit Sitz in einem Drittland, das mit der Union ein besonderes Abkommen im Bereich der öffentlichen Aufträge geschlossen hat, unter den Bedingungen dieses Abkommens offen. Ebenso können internationale Organisationen an solchen Verfahren teilnehmen.“

Wenngleich für sich genommen positiv hinsichtlich der Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes formuliert, handelt es sich bei Artikel 119 Abs. 1 EU-HO nach Verlautbarung der für die Haushaltsordnung zuständigen Generaldirektion Haushalt von 2013 um eine geographische Beschränkung. Die Teilnahme von Drittstaaten an Ausschreibungen von EU Institutionen ist danach ausgeschlossen, sofern es mit diesen keine Abkommen zur Teilnahme gibt. Daran würde es bei einem „hard Brexit“ fehlen. Unternehmen aus Großbritannien wären danach also von der Teilnahme an dem nicht unerheblichen Beschaffungsmarkt der EU Institutionen ausgeschlossen.

Ausblick

Die von der EU-Kommission in Aussicht gestellten Nachteile für britische Unternehmen sind beachtlich. Es sollte dabei auch nicht in Vergessen geraten, dass dies vice versa auch für europäische Unternehmen zutrifft, die sich um britische Aufträge bewerben wollen.

Der oftmals in Diskussion eingebrachte Hinweis, dass ein Marktzugang (zumindest) durch das Agreement on Government Procurement (GPA) der Welthandelsorganisation gewährleistet wird, dürfte zurückzuweisen sein. Mitgliedstaat des GPA ist die Europäische Union, die gemäß Art. 3 Abs. 2 AEUV die ausschließliche Zuständigkeit für den Abschluss internationaler Übereinkünfte hat. Großbritannien dürfte dem GPA demnach zunächst individuell beitreten müssen, bevor Marktzugangsreglungen des GPA greifen können.

[1] D.h. ein Ausscheiden Großbritanniens aus der EU ohne Erzielung einer Austrittsvereinbarung, in der insbesondere Fragen eines Marktzugangs geregelt werden (können).
[2] Betrifft sowohl Nicht-Mitgliedstaat der EU als auch Unternehmen aus Staaten mit denen die EU kein Handelsabkommen unterhält.
[3] Die Richtlinien (2014/23/EU und 2014/24/EU) sprechen von Wirtschaftsteilnehmern.
[4] Umgesetzt in § 55 SektVO.
[5] Siehe § 55 Abs. 2 SektVO.
[6] Beschl. v. 31.05.2017, VII-Verg 36/16 – Drohnen.
[7] Verordnung (EU, EURATOM) Nr. 966/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union und zur Aufhebung der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates.
[8] Verordnung (EU, EURATOM) Nr. 966/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 über die Haushaltsordnung für den Gesamthaushaltsplan der Union und zur Aufhebung der Verordnung (EG, Euratom) Nr. 1605/2002 des Rates.

Über Roman P. Willweber, LL.M.

Roman P. Willweber ist Referent für das Vergabewesen beim Bundesamt für Güterverkehr. Zuvor war er als Rechtsanwalt in der Sozietät BHO Legal in Köln und München tätig. Er ist spezialisiert auf das Vergaberecht. Dem DVNW und dem Vergabeblog steht er als fachlicher Ansprechpartner zur Verfügung. Ein besonderer Interessensschwerpunkt liegt im internationalen Vergaberecht und dem GPA.

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