Ein öffentlicher Auslober bzw. Auftraggeber muss auch in einem Planungswettbewerb vergaberechtliche Prinzipien wie Transparenzgrundsatz und Gleichbehandlungsprinzip beachten. Die Einhaltung vergaberechtlicher Prinzipien in einem Planungswettbewerb kann isoliert von einer EU-Ausschreibung in einem Nachprüfungsverfahren überprüft werden. Die vergaberechtlichen Prinzipien werden missachtet, wenn der Auslober keine einheitlichen Bewertungsmaßstäbe gegenüber den Wettbewerbsteilnehmern anlegt. Dies gilt auch für gesetzte Teilnehmer, d.h. deren Auswahlmaßstab muss der Gleiche sein wie für die übrigen Teilnehmer des Wettbewerbs. Die Gründe für die Auswahl der gesetzten Teilnehmer muss dokumentiert werden. Auswahlkriterien zum Planungswettbewerb und Eignungskriterien für ein ggf. darauf folgendes Vergabeverfahren sind voneinander abzugrenzen.

Sachverhalt

Ein öffentlicher Auslober bzw. Auftraggeber führt einen nichtoffenen Realisierungswettbewerb nach der RPW 2013 mit anschließendem Verhandlungsverfahren für die Sanierung, Grundinstandsetzung und Erweiterung der Komischen Oper in Berlin durch. In der EU-Bekanntmachung gibt er an, 15 Teilnehmer vorausgewählt zu haben und 35 weitere noch auswählen zu wollen. Als Auswahl- bzw. Eignungskriterien werden in der Bekanntmachung angegeben:

Fristgerechter Eingang sowie vollständig ausgefülltes und korrekt abgesendetes Online-Bewerbungs-Formular mit folgenden Angaben (weiteres dazu in der Anlage 1 zur EU-Bekanntmachung):

1) Angaben zum Bewerber;

2) Nachweis der geforderten 4 Referenzen (Erbringung durch den Architekten/die Architektin);

3) Nachweis zweier Bilddateien mit Darstellung der in der Referenzliste genannten Projekte des Architekten/der Architektin;

4) Nachweis der Eignungskriterien.

Aus einer zusätzlichen Anlage ist über die Auswahl- bzw. Eignungskriterien u.a. folgendes zu lesen:

2a: Nennung von mindestens einem maximal drei geplanten Gebäuden mit vergleichbaren planerischen Anforderungen (…)

2b: Nennung von mindestens 1 maximal 3 realisierten Bauvorhaben von min. (…)  

2c: Nennung von mindestens einem maximal drei realisierten Bauvorhaben von min. (…)

2d: Nennung von mindestens einem und maximal drei Wettbewerbserfolgen  (…)

Hinweis: Die Nennung von mehr als einer Referenz führt nicht automatisch zu einer besseren Bewertung. Ausschließlich schriftlich genannte Referenzen können in ihrer Gestaltqualität nicht beurteilt werden. Mehrfachnennungen von Projekten in 2a, 2b, 2c und 2d sind zulässig, falls zutreffend

(…)

Bewertung der inhaltlichen Kriterien (Referenzprojekte gemäß 2)

Zur Prüfung der Gestaltqualität wird ein vom Auslober berufenes Beratungsgremium gebildet, (…).

Inhaltliche Kriterien (mit Darstellung ihrer Wichtung):

Gestaltqualität von unter 2a genannten Planungen von Gebäuden mit vergleichbaren Anforderungen (hochgeladene Bilder), maximal 4 Punkte mit einfacher Wertung.

Gestaltqualität von unter 2b genannten realisierten Bauvorhaben (hochgeladene Bilder), maximal 4 Punkte mit einfacher Wertung.

Gestaltqualität von unter 2c genannten realisierten Bauvorhaben mit denkmalgeschützter Bausubstanz und Bauen im denkmalgeschützten Bestand (hochgeladene Bilder), maximal 4 Punkte mit einfacher Wertung.

Die Wichtung der Kriterien erfolgt wie vorab angeführt. Jedes Mitglied des Auswahlgremiums kann pro Bewerbung maximal neun Punkte vergeben. Die maximal erreichbare Punktzahl einer Bewerbung beträgt 60 Punkte. Die Punkte werden in einer Matrix erfasst und sind Bestandteil des Ergebnisprotokolls. Ausgewählt werden bis zu 35 Bewerbungen mit den höchsten Punktzahlen. Der Auslober behält sich vor, bei gleicher Punktzahl zu losen.

Das Protokoll der Sitzung des Auswahlgremiums enthält folgendes:

2.2.3 Bewertung der inhaltlichen Kriterien (Referenzprojekte gemäß 2)

Das Beratungsgremium prüft die Gestaltqualität. Die endgültige Entscheidung über die Auswahl der Teilnehmer bleibt dem Auftraggeber vorbehalten. (…)

Die Wichtung der Kriterien erfolgt wie vorab angeführt. Jedes Mitglied des Auswahlgremiums kann pro Bewerbung maximal 12 Punkte vergeben. Die maximal erreichbare Punktzahl einer Bewerbung beträgt 60 Punkte. (…)

Zur ersten Information der 47 Bewerbungen werden die in den Bewerbungsunterlagen geforderten Bilddateien mit zwei Beamern parallel ohne Wertung gezeigt. Begleitend dazu verliest … (SenSW) die Namen und Herkunftsorte der entsprechenden Büros.

3. Bewertungsdurchgang

Im Bewertungsdurchgang scheiden folgende Bewerber aus formalen Gründen aus: (…)

Zuzüglich zu den 15, bereits im Vorfeld ausgewählten Teilnehmern werden weitere 35 Bewerber zur Teilnahme ermittelt: [Übersicht der ausgewählten Bewerbe-Nr.]

Darüber hinaus werden folgende Nachrücker festgelegt: (…)

Weiteres ist der Vergabeakte nicht zu entnehmen.

Kurz nach der Gremiumssitzung wird einem Teilnehmer mitgeteilt, dass sein Büro nicht zur Teilnahme am Wettbewerbsverfahren ausgewählt worden sei. Der Teilnehmer rügt die unzureichende Information und erhält daraufhin das Protokoll der Sitzung des Auswahlgremiums samt Auswertungstabelle. Daraufhin rügt er die fehlende Nachvollziehbarkeit der Punktevergabe, worauf der Auslober die Vergaben nochmals versucht zu erläutern. Dabei räumt der Auslober u.a. ein, dass in der Bekanntmachung die falsche Punktzahl steht, die maximal pro Gremiumsmitglied vergeben werden kann, und die Bewertung nicht einheitlich erfolgt ist.  Er betont allerdings, dass das Gremium einen breiten Ermessensspielraum habe und die konkrete Ausübung des Ermessens jedes seiner Mitglieder nicht dokumentiert werden müsse. Hiergegen wehrt sich der Teilnehmer schließlich mit einem Nachprüfungsantrag.

Die Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag ist laut Vergabekammer Berlin zulässig und begründet.

Vorliegend handele es sich um einen Wettbewerb i. S. d. § 103 Abs. 6 GWB, der ausweislich der Wettbewerbsaufgabe oberhalb der EU-Schwelle anzusiedeln sei und folglich zulässiger Gegenstand eines Vergabenachprüfungsverfahrens sein könne.

Als Wettbewerbsteilnehmer sei der Antragsteller antragsbefugt und habe auch ordnungsgemäß gerügt, weshalb offen bleiben könne, ob die Einhaltung des § 160 Abs. 2 und 3 GWB überhaupt bei Planungswettbewerben zu fordern sei. U. a. spiele es für die Antragsbefugnis keine Rolle, ob der Antragsteller vom Verfahren auszuschließen sei, da dies eine Frage der Begründetheit sei und im Übrigen die Wiederholung des gesamten Auswahlverfahrens im Raum stehe, womit auch der Antragsteller eine erneute Bewerbungschance habe.

Die Entscheidung des Auslobers, den Antragsteller im weiteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, sei vergaberechtswidrig und verletze den Antragsteller in seinen Rechten. Die Auswahlentscheidung verstoße in der dokumentierten Gestalt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

Indem der Auslober eine Bewertung der Bewerbung sowohl des Antragsstellers wie auch sämtlicher anderer Bewerbungen vorgenommen habe, ohne eine einheitliche Bewertung bei Vorliegen mehrerer Referenzen zu einer Kategorie sicherzustellen und dies entsprechend zu dokumentieren, habe er gegen den Transparenzgrundsatz und das Gleichbehandlungsprinzip verstoßen. So seien in der Wettbewerbsbekanntmachung und in den Anlagen keine entsprechenden Bewertungsmaßstäbe aufgestellt.

Der Auslober habe zwar ausgeführt, eine Gesamtbewertung habe stattgefunden, sodass die Gestaltqualität aller drei Referenzen als Einheit bewerten worden seien. Die konkrete Beurteilung beim Vorliegen mehrerer Referenzen bleibe laut Vergabekammer Berlin aber im Dunkeln. So wäre denkbar, dass jede Referenz für sich bewertet werde und sich aus den dabei erzielten Beurteilungen Mittelwerte gebildet hätten. Der Auslober habe eingeräumt, dass auch in der Sitzung des Auswahlgremiums keine einheitlichen Maßstäbe vereinbart worden seien. Die Wettbewerber seien somit nicht den gleichen Bedingungen unterworfen gewesen.

Obwohl die Nichtberücksichtigung des Antragstellers streitgegenständlich sei, genüge eine Neuwertung dieser Bewerbung jedoch nicht, um vergaberechtmäßige Zustände herzustellen, ebenso wenig eine Rückversetzung in das Stadium vor der Sitzung des Auswahlgremiums oder in das Stadium vor Abgabe der Bewerbungen. Denn das Vergabeverfahren leide insbesondere unter einem weiteren schwerwiegenden Mangel, nämlich der fehlenden Dokumentierung, wie es zur Vorauswahl der 15 gesetzten Teilnehmer kam und ob jene ebenfalls die aufgestellten Anforderungen erfüllten (§ 3 Abs. 3 UAbs. 2 RPW 2013 a.E.) Da sich das Setzen von Teilnehmern bei gleichzeitiger Beschränkung der Gesamtzahl der Teilnehmer unmittelbar auf die Wettbewerbsstellung auswirke, müsse bereits bei der Auswahl der gesetzten Bewerber eine entsprechende Prüfung erfolgen und dokumentiert werden.

Nach alledem sei bei fortgesetzter Beschaffungsabsicht eine Rückversetzung des Verfahrens in das Stadium vor Bekanntmachung angezeigt. Dabei habe der Auslober zu bedenken, dass in der (zu korrigierenden) Bekanntmachung die Eignungskriterien für das spätere Vergabeverfahren und die Auswahlkriterien für den Realisierungswettbewerb abzugrenzen seien. Zudem sei die Begründung für die Auswahl jedes gesetzten Teilnehmers unter Beachtung des vergaberechtlichen Gebots der Eigenverantwortung zu dokumentieren.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung der Vergaberechtskammer ist im Ergebnis richtig.

Zu Recht überprüft die Vergabekammer den Planungswettbewerb isoliert, also unabhängig von einem denkbaren weiteren Vergabeverfahren, der das Ziel einer Auftragserteilung hat (ebenso u.a. VK Rheinland-Pfalz, B. v. 27.04.2010, VK 1-4/10, IBRRS 2012, 0463). Die Entscheidung des Preisgerichts über die Preisträger in einem Planungswettbewerb ist allerdings nur eingeschränkt in einem Nachprüfungsverfahren überprüfbar, denn hierbei handelt es sich mit dem OLG Koblenz um fachlich-subjektive Wertentscheidungen, die sich naturgemäß einer (gerichtlichen) Kontrolle entziehen (vgl. OLG Koblenz, B. v. 16.02.2011, 1 Verg 2/10, VergabeR 2011, 631). Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die vorgelagerte Auswahl der Teilnehmer, welche sich an denselben vergaberechtlichen Prinzipien wie in normalen Vergabeverfahren zu orientieren hat.

Diese vergaberechtlichen Prinzipien hat der Auslober mehrfach missachtet und wurde dafür deutlich von der Vergabekammer gerügt. Lediglich in einer Prämisse sind allerdings Zweifel an der Entscheidung angebracht, wenn die Vergabekammer Berlin insofern richtig verstanden wurde. Dies betrifft die Anforderungen an die Hinterlegung von (Eignungs-)Kriterien. Hierzu hat der BGH in seiner Schulnotenentscheidung sehr deutlich reduzierte Anforderungen gestellt und z. B. Schulnoten für die Bewertung von Konzepten ausreichen lassen (vgl. BGH, B. v. 04.04.2017, X ZB 3/17, VergabeR 2017, 460). Anders als zuvor vertreten braucht ein Auslober / Auftraggeber nicht im Einzelnen mitzuteilen, von welchen konkreten Erfüllungsgraden die jeweils zu erreichende Punktzahl abhängen soll (u.a. VK Bund, B. v. 12.04.2019, VK 1-11/19, BeckRS 2019, 16130). Insofern scheint die Kritik der Vergabekammer nicht überzeugend, wenn sie darstellt (und moniert), welche Varianten an Erfüllungsgraden im vorliegenden Fall denkbar waren. Diese Varianten bilden den Beurteilungsspielraum des Auslobers / Auftraggebers ab, der mit dem BGH das Transparenzdefizit in der Bekanntmachung durch eine nachvollziehbare Dokumentation des Wertungsvorgangs in der Vergabeakte wieder ausgleichen kann und muss (vgl. BGH, a.a.O.).

Insbesondere die unzureichende Dokumentation im Fall Komische Oper zeigt die vielfachen Mängel des Verfahrens auf: Die maximal je Gremiumsmitglied zu vergebenden Punkte sind andere als wie in der Bekanntmachung deklariert, eine Begründung für die Bepunktung je Kriterium und Teilnehmer ist nicht dokumentiert, offenbar fehlerhafte Punktzuweisungen werden mit zweifelhaften technischen Fehlern begründet, die gewählte Bewertungsmethode ist offensichtlich nicht einheitlich, auch im Detail sind Bewertungen sachwidrig, wie z. B. die niedrige Bepunktung eines Leuchtturmprojekts bei der Referenzbewertung, und nicht zuletzt ist die Auswahlentscheidung über die gesetzten 15 Teilnehmer gänzlich nicht dokumentiert (schwerwiegender Mangel, so die Vergabekammer Berlin).

Die Vielzahl an Mängeln hat die Vergabekammer Berlin denn wohl auch bewogen, den Auslober zu verpflichten, die notwendigen Verfahrensschritte unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Interessant sind die offenbar nötigen (Zusatz-)Hinweise der Vergabekammer Berlin auf die Unterscheidung von Auswahlkriterien für den Wettbewerb und Eignungskriterien für das Vergabeverfahren sowie die Pflicht zur Bekanntmachung beider Kriterienarten in der Wettbewerbsbekanntmachung (ebenso u.a. Schneider, in: Beck´scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, SektVO § 62, Rn. 23). Dieser Pflicht sind sich womöglich nicht alle Auslober / Auftraggeber bewusst. Gleiches gilt für die richtige, aber eigentlich selbstverständliche Vorgabe der Vergabekammer, die Auswahlentscheidung für die gesetzten Teilnehmer zu dokumentieren. Die Setzungen diskutiert die Vergabekammer Berlin mit der herrschenden Auffassung nicht generell (vgl. VK Südbayern, B. v. 27.01.2017, 1-48-11/16, BeckRS 2017, 12875). Allerdings hätte man sich kritischer mit der relativ hohen Anzahl an gesetzten Teilnehmern von 30 % der Gesamtteilnehmerzahl auseinandersetzen müssen (vgl. Hartmann, in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, VgV, 2017, § 78 VgV, Rn. 55 f. mit weiteren Nachweisen.).

Praxistipp

1. Planungswettbewerbe sind anerkannte und bewährte Instrumente zur Sicherung von Planungsqualität. Dies gilt ungeachtet des Falls Komische Oper, in dem bemerkenswert viele Fehler festzustellen waren und der deshalb nicht als Regelfall zu erachten ist. Vielmehr bleibt es dabei, dass der Planungswettbewerb wegen der großen Bandbreite an Lösungsvorschlägen und einer qualifizierten Auswahl der besten Entwürfe durch Fachleute die höchstmögliche Sicherheit von Planungsqualität gewährleistet.

2. Die Einhaltung vergaberechtlicher Prinzipien wie Transparenz und Gleichbehandlung ist selbstverständlich. Auslober / Auftraggeber sollten von Anfang an, d.h. bereits mit der Entscheidung über die avisierte Beschaffung sämtliche Verfahrensschritte dokumentieren, um sich in jedem Stadium des Verfahrens der Einhaltung der Prinzipien zu versichern. Der Fall Komisch Oper zeigt wieder einmal, dass Dokumentationsmängel im Zweifel zu Lasten des Auslobers / Auftraggebers gehen.

3. Bei der Formulierung von Auswahl-/Eignungs-/Zuschlagskriterien ist größtmögliche Sorgfalt anzulegen. Dies ist nicht mit größtmöglicher Komplexität zu verwechseln. Es geht um sachgerechte und handhabbare Kriterien, die einerseits die interessierte Unternehmen annäherungsweise über die Bewertungsgrundlagen aufklären und zugleich Auslobern / Auftraggebern genügend Spielraum lassen, um ihren Beurteilungsspielraum in Ansehung der Wettbewerbsbeiträge / Bewerbungen / Angebote ausüben zu können. Wichtig ist die prinzipiell umfassende Begründung der jeweiligen Punktevergabe in der Vergabeakte.

4. Letztlich hat der Auslober den gesamten Wettbewerb aufgehoben, statt das mildere, von der Vergabekammer eigentlich vorgesehene Mittel der Wiederholung bestimmter Verfahrensschritte zu wählen. Damit geht der Auslober ein hohes Risiko ein, sich Schadensersatzansprüchen von immerhin 50 Wettbewerbsteilnehmern auszusetzen, die allesamt kurz vor der Abgabe ihrer umfangreichen Beiträge standen. Insofern ist Auslobern / Auftraggebern anzuraten, den auch in Vergabeverfahren zu beachtenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, konkret die Suche nach einem milderen Mittel, stets im Blick zu behalten.

Über Dr. Klaus Greb

Herr Dr. Klaus Greb ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Vergaberecht und Gründungspartner der Anwaltssozietät VERGABEPARTNERS. Dr. Greb berät bundesweit öffentliche Auftraggeber und Unternehmen bei Ausschreibungen, in zuwendungsrechtlichen Fragestellungen und führt Nachprüfungsverfahren bzw. Gerichtsprozesse. Er ist Herausgeber eines online‐Kommentars zum Sektorenvergaberecht, Mitautor im Standardkommentar „Ziekow/Völlink“, ständiger Mitarbeiter der Zeitschrift „Vergaberecht“ und häufig Vortragender bei Tagungen, u. a. der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften.

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