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BAK: Die Ausgestaltung der HOAI nach dem EuGH-Urteil

Im Rahmen des 4. Deutschen Bauvergabetags am 26.03.2020 wird die jüngere Geschichte und die nun bevorstehende Zukunft der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) eine zentrale Rolle einnehmen. Der nachfolgende Blogbeitrag von Dr. Schnepel zeigt auf, dass nach Auffassung der Bundesarchitektenkammer (BAK) auch in Zukunft das Honorarrecht zur qualitätvollen Planung und zum Verbraucherschutz beitragen muss.

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in seinem Urteil vom 4.7.2019 (C-377/17, s. ) festgestellt, dass die Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze, die in der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) vorgegeben ist, gegen Europarecht verstößt. Die Bundesregierung ist nun verpflichtet, dem Verstoß abzuhelfen. Hierfür hat sie rund ein Jahr Zeit.

Die Bundesarchitektenkammer und andere Planerorganisationen haben der Bundesregierung ein Modell vorgeschlagen, wie die HOAI europarechtskonform ausgestaltet werden könnte.

I. Anpassung der HOAI an die Struktur der StBVV

Der Kerngedanke zur Überarbeitung der HOAI besteht in einer Anpassung an die Steuerberatervergütungsverordnung (StBVV). Wie die Architekten sind auch die Steuerberater Freiberufler und haben eine eigene Vergütungsverordnung. Zunächst hatte die Europäische Kommission auch gegen die ursprüngliche StBVV ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Die Steuerberater passten daraufhin ihre Vergütungsverordnung vorzeitig an. Das Vertragsverletzungsverfahren wurde nicht weiter verfolgt.

Vertreter des zuständigen Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) sowie des Bundesministeriums des Innern, für Bau und für Heimat (BMI) haben zwischenzeitlich mehrfach zum Ausdruck gebracht, dass eine Anpassung der HOAI an die StBVV vorstellbar ist und für sinnvoll erachtet wird.

In § 4 Abs. 1 S. 1 StBVV heißt es:

„Aus einer Vereinbarung kann der Steuerberater eine höhere als die gesetzliche Vergütung nur fordern, wenn die Erklärung des Auftraggebers in Textform abgegeben ist.“

§ 4 Abs. 3 Satz 1 StBVV lautet:

„In außergerichtlichen Angelegenheiten kann eine niedrigere als die gesetzliche Vergütung unter den Formerfordernissen des Absatzes 1 vereinbart werden.“  

Den Rechtsgedanken dieser Regelung halten alle Beteiligte für übertragbar auf die HOAI. Dieser lässt sich mit den Worten zusammenfassen, dass die Honorare nach der HOAI nur dann nicht gelten, wenn etwas anderes ausdrücklich, und zwar in Textform, vereinbart wird. Insofern bestünde zum einen die Möglichkeit, stets von den HOAI-Honoraren abzuweichen, sodass die Verbindlichkeit der Mindest- und Höchstsätze wegfällt. Zum anderen gibt es eine klare Rückfalloption für den Fall, dass nichts vereinbart worden ist: die HOAI-Honorare. Somit bestünde für den Fall der fehlenden Honorarvereinbarung stets für alle Parteien Rechtssicherheit, und zwar auf Grundlage dessen, was bislang gesetzlich vorgeschrieben war (und zumindest formal weiterhin vorgeschrieben ist).

Auf die zwischen mehreren Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortete Frage, ob die verbindlichen Mindest- und Höchstsätze der HOAI bis zu deren Änderung weiterhin gelten oder nicht, soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Hierzu wird der Bundesgerichtshof im Laufe des Jahres eine Entscheidung treffen.

II. Implementierung einer Angemessenheitsklausel?

Diskutiert wird allerdings, ob in die HOAI eine sogenannte Angemessenheitsklausel aufgenommen werden sollte. Aus dieser soll hervorgehen, dass Architektenhonorare auch bei von den HOAI-Honoraren abweichenden Vereinbarungen stets in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Umfang der Aufgabe, den besonderen Bedingungen der Leistungserbringung, sowie zur Leistung und zum Haftungsrisiko des Planers stehen müssen. Dies soll sowohl bei einer Überschreitung der Höchstsätze als auch bei Unterschreitung der Mindestsätze gelten.

Für eine solche Angemessenheitsklausel sprechen insbesondere folgende Überlegungen:

1. Verbraucherschutz und Qualitätssicherung

Die Bundesregierung hatte sich mit Unterstützung der Bundesländer sowie der Interessenverbände der privaten Bauherren (VPB, Bauherrenschutzbund) gegenüber der EU-Kommission und vor dem EuGH sehr stark für den Erhalt der verbindlichen Mindest- und Höchstsätze engagiert. Zugunsten der Höchstsätze wurde der Verbraucherschutz hervorgehoben.

Rn 54: „Als Viertes macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, dass die Höchstsätze keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellten und jedenfalls durch den Verbraucherschutz gerechtfertigt seien, da sie eine unangemessene Belastung von Verbrauchern durch überhöhte Honorarforderungen verhinderten. Im Übrigen seien sie geeignet, die genannten Ziele zu verwirklichen“.

Als wesentliches Argument für die Mindestsätze wurde vorgetragen, dass es ohne verbindliches Preisrecht zu einem Preisverfall auf Kosten der Planungsqualität kommen könnte.

Rn 46: „Werde ein bestimmtes Preisniveau unterschritten, könne davon ausgegangen werden, dass dieser Preis nur durch ein niedrigeres Qualitätsniveau der Leistungen erreicht werden könne.“
Rn 48:  „Durch die gesetzliche Festsetzung von Mindestpreisen werde der Preis als Wettbewerbsfaktor in seiner Bedeutung reduziert, was es ermögliche, dieser Erosion der Qualität der Leistungen entgegenzuwirken.“
Rn 53: „Schließlich wendet sich die Bundesrepublik Deutschland gegen die Alternative der Veröffentlichung von Informationen über die üblichen Preise als Anhaltspunkte für die marktübliche Praxis. Diese würde nicht das Problem der Informationsasymmetrie lösen und sogar die „Abwärtsspirale der Preise“ verstärken.“
Rn 76: „Was erstens die Eignung der HOAI betrifft, die angestrebten Ziele zu erreichen, macht die Bundesrepublik Deutschland geltend, dass aufgrund des zwischen dem Preis einer Dienstleistung und deren Qualität bestehenden Zusammenhangs die Festsetzung von Mindestpreisen zur Erreichung des Ziels, eine hohe Qualität der erbrachten Leistungen sicherzustellen, geeignet sei.“

Genau diese Gesichtspunkte sind vom EuGH ausdrücklich anerkannt worden.

Rn 94: „Demgegenüber können die Höchstsätze – wie die Bundesrepublik Deutschland geltend macht – zum Verbraucherschutz beitragen, indem die Transparenz der von den Dienstleistungserbringern angebotenen Preise erhöht wird und diese daran gehindert werden, überhöhte Honorare zu fordern.“
Rn 82: „In diesem Zusammenhang kann die Festsetzung von Mindestpreisen dazu beizutragen, diese Gefahr zu begrenzen, indem verhindert wird, dass Leistungen zu Preisen angeboten werden, die langfristig nicht die Qualität dieser Leistungen gewährleisten können.“
Rn 83: „Darüber hinaus hat die Bundesrepublik Deutschland verschiedene Studien vorgelegt, die ihren Standpunkt untermauern, wonach in einem Markt wie dem deutschen, der durch eine große Zahl kleiner und mittlerer Unternehmen gekennzeichnet ist, die Festsetzung von Mindestpreisen für Planungsleistungen eine geeignete Maßnahme sein kann, um eine hohe Qualität der erbrachten Leistungen sicherzustellen.“

Die Verbindlichkeit der Höchstsätze ist lediglich an der Erforderlichkeit gescheitert. Hier hält der EuGH eine Preisorientierung für ausreichend. Die Verbindlichkeit der Mindestsätze wiederum hat das Gericht für unzulässig erklärt, weil für die Erbringung von Planungsleistungen keine fachliche Qualifikation nachgewiesen werden muss und diese daher Bestandteil eines nicht insgesamt in sich schlüssigen Qualitätssicherungssystems seien. Vor diesem Hintergrund wäre es nicht nachvollziehbar, auf eine Regelung zu verzichten, die europarechtlich zulässig wäre (die EU-rechtliche Zulässigkeit eines Angemessenheitsvorbehalts wurde gutachterlich bestätigt (Dr. Matthias Kottmann [Redeker/Sellner/Dahs], Unionsrechtskonformität einer etwaigen HOAI-Änderung, Rn 42-44) und – unterhalb eines verbindlichen Rahmens – zugleich einem ungehemmten Anstieg und Herabsinken der Honorare mit den befürchteten Folgen entgegenwirken soll.

2. Angemessenheitsklausel ist Bestandteil vergleichbarer Honorarordnungen sowie des Urheberrechts

Die StBVV, an der sich die zu modifizierende HOAI nach allgemeinem Konsens anlehnen soll, enthält einen derartigen Angemessenheitsvorbehalt, und zwar sowohl nach oben als auch nach unten – § 4 Abs. 2 StBVV (Angemessenheit nach oben), § 4 Abs. 3 StBVV (Angemessenheit nach unten). Gleiches gilt bei den Rechtsanwälten für das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) – § 3a Abs. 2 RVG (Angemessenheit nach oben); § 4 Abs. 1 RVG (Angemessenheit nach unten). Es gibt keinen ersichtlichen Grund, von dieser materiell-rechtlichen Anforderung bei Planern abzuweichen.

Kein Gesichtspunkt hierfür darf sein, dass Planerleistungen in der Praxis häufiger öffentlich vergeben werden als Dienstleistungen von Steuerberatern und Rechtsanwälten und der unbestimmte Rechtsbegriff der Angemessenheit zu Rechtsunsicherheit und bürokratischem Zusatzaufwand bei Vergaben führe. Dies kann schon deshalb nicht ausschlaggebend sein, weil die HOAI auch außerhalb von Vergabeverfahren „gilt“. Neben den Honorarordnungen anderer freier Berufe zeigt auch § 32 UrhG, dass der unbestimmte Rechtsbegriff „angemessene Vergütung“ bereits derzeit nicht unüblich ist und damit umgegangen werden kann – Nach § 32 Abs. 1 UrhG hat der Urheber Anspruch auf eine nach Art und Umfang der Werknutzung angemessene Vergütung.

3. Angemessenheitsklausel ist bereits jetzt Bestandteil des Vergaberechts

§ 77 Abs. 2 VgV schreibt bei Verlangen von Lösungsvorschlägen bereits derzeit eine angemessene Vergütung vor. Dieser gesetzliche Grundsatz muss auch und erst recht bei endgültiger Beauftragung gelten. Zugleich zeigt die Vorschrift, dass der mit einem Angemessenheitsvorbehalt verbundene Dokumentationsaufwand und die Rechtsunsicherheit nichts Neues sind und öffentliche Auftraggeber hiermit umgehen können müssen (ebenso wie mit dem „ungewöhnlich niedrigen Angebot“ nach § 60 VgV). Im Unterschwellenbereich ist in einigen Bundesländern auch im Zusammenhang mit dem Zuschlag bereits jetzt die Angemessenheit zu prüfen. So findet sich im Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetz (HVTG) folgende Regelung:

„§ 17 Zuschlag, Preise (1) Der Zuschlag darf nur auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot erteilt werden. Der niedrigste Preis allein ist nicht entscheidend. (2) Auf Angebote mit einem unangemessenen hohen oder niedrigen Preis darf der Zuschlag nicht erteilt werden. Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig und ist anhand der vorliegenden Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist in Textform vom Bieter Aufklärung über die Kalkulation der Preise für die Gesamtleistung oder Teilleistung unter Festsetzung einer angemessenen Antwortfrist zu verlangen. (3) Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind die Wirtschaftlichkeit des Angebots, die Nachhaltigkeit, die gewählte technische Lösung und Eigenschaft, der technische Wert, die Ästhetik, die Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaft, Betriebskosten, Lebenszykluskosten, Rentabilität, der Kundendienst und die technische Hilfe sowie die Qualität und andere günstige Ausführungsbedingungen je nach Auftragsgegenstand zu berücksichtigen.“

4. Angemessenheitsklausel entspricht Empfehlungen der Gemeindeprüfungsämter

Durch eine Angemessenheitsklausel würde zudem der Aufforderung der Gemeindeprüfungsämter, Architekten auch weiterhin angemessen zu vergüten, Rechnung getragen (s. Mitteilung Bau 1/2019“ der Gemeindeprüfungsanstalt Baden-Württemberg vom 29.7.2019 an alle Kommunen in Baden-Württemberg: Auf deren Seite 10 wird darauf hingewiesen, dass die Kommunen darauf achten sollten, „angemessene Honorare“ zu vereinbaren). Die nach wie vor sehr verbreitete Vergabe an den billigsten, nicht den wirtschaftlichsten Anbieter wird häufig, aber unzutreffend mit dem angeblichen Preissenkungsdruck der Prüfungsämter und Rechnungshöfe begründet. Eine gesetzlich vorgeschriebene Angemessenheitsregelung würde dem entgegenwirken und zugleich den Vergabegrundsatz der Wirtschaftlichkeit sowie den nach § 76 Abs. 1 Satz 1 VgV vorgeschriebenen Vorrang des Leistungswettbewerbs stützen.

Der Deutsche Städte- und Gemeindebund hat in seiner Reaktion auf das EuGH-Urteil ausgeführt: „Auch zukünftig sollte […] die Qualität des Planens und des Bauens im Vordergrund stehen. Um sich daher als Kommune vor Dumping-Angeboten zu schützen, kann und sollte die Vergabestelle – wie in übrigen Vergabeverfahren schon seit langem bewährt – die Auskömmlichkeit des Angebotspreises im Zuge der Angebotsprüfung näher betrachten und auch prüfen.“

III. Mittelsätze als Regelsätze?

Ebenfalls noch offen ist, welches HOAI-Honorar gelten soll, wenn kein Honorar vereinbart wurde (Rückfall-Option). Denn die HOAI stellt einen durch Mindest- und Höchstsätze begrenzten Honorarrahmen zur Verfügung Die Planerorganisationen schlagen folgende Regelung vor:

„Wird keine Vereinbarung getroffen und liegen die ermittelten anrechenbaren Kosten oder Flächen innerhalb der in den Honorartafeln dieser Verordnung festgelegten Honorarsätze, wird vermutet, dass diese Honorarsätze (Regelsätze) als angemessene Vergütung vereinbart wurden.“

Diesem Regelungsvorschlag liegen folgende Überlegungen zugrunde:

1. Mindestsätze als Regelsätze widersprechen der Denklogik

Wären die Mindestsätze das eigentlich „angemessene“ oder „auskömmliche“ Honorar, wäre die nach der HOAI vorgesehene Möglichkeit einer zusätzlichen Vergütung bis zum Höchstsatz unlogisch, da sachlich nicht begründet. So wurde denn auch im Bundestag bereits 1986 festgestellt, dass die Mindestsätze vom Gesetzgeber nicht als Regelsatz gedacht waren (Siehe Plenarprotokoll 10/86 des Deutschen Bundestages). Die Mindestsätze können schon von der Begrifflichkeit lediglich das „gerade noch auskömmliche“ Honorar widerspiegeln und jedenfalls nicht allein deshalb als Regelsatz festgeschrieben werden, weil sie sich bei der Vergabe öffentlicher Aufträge als solche herausgebildet haben. Dem entspricht auch, dass der Bundesgerichtshof für die StBVV festgestellt hat, dass in Durchschnittsfällen die Mittelgebühr die Regel darstellt (BGH, Urt. vom 6.7.2000, IX ZR 210/99, zuletzt ebenso OLG Hamm, Beschluss vom 14.5.2013, 25 U 5/13). Es ist kein Grund ersichtlich, warum dies bei der HOAI anders sein soll.

2. Mindestsatzfiktion des § 7 Abs. 5 HOAI korreliert mit verbindlichem Preisrecht

Auch die sogenannte Mindestsatzfiktion des § 7 Abs. 5 HOAI spricht nicht gegen den Regelungsvorschlag der Planerorganisationen. Danach galten die Mindestsätze als vereinbart, sofern mit dem Auftraggeber keine oder eine den formalen Anforderungen nicht entsprechende Honorarvereinbarung getroffen wurde. Diese Vorschrift diente dem Verbraucherschutz und war eng mit der Verbindlichkeit der Honorarsätze zwischen Mindest- und Höchstsatz verbunden. Dieses verbraucherschützende Element ist aber nicht mehr erforderlich, da unter geringen formalen Anforderungen (Textform) eine freie Vereinbarung getroffen werden kann. Es handelt sich daher schon per se auch nicht um eine – wie zuweilen unterstellt wird – „verkappte Honorarerhöhung“.

Neben den vorgenannten Themenbereichen stehen weitere Punkte zur Diskussion wie die Dynamisierung bislang statischer Honorartafeln, die redaktionelle Richtigstellung der Honorartabellen der Ingenieurvermessung sowie die Korrektur der Honorartafel zu § 31 Landschaftspflegerischer Begleitplan. Hierauf soll an dieser Stelle aber nicht im Einzelnen eingegangen werden. Entscheidend ist, dass eine Modifizierung der HOAI infolge des EuGH-Urteils nicht nur dessen Feststellungen zu verbindlichen Mindest- und Höchstsätzen berücksichtigt, sondern ebenso die damit verbundenen und vom Gericht ausdrücklich anerkannten Ziele weiterhin und so weitgehend wie möglich verfolgt werden. Denn auch in Zukunft muss das Honorarrecht zur qualitätvollen Planung und zum Verbraucherschutz beitragen, wenn es seinen eigentlichen Bedeutungsinhalt nicht verlieren soll.

Dr. Volker Schnepel

Über Dr. Volker Schnepel

Dr. Volker Schnepel ist stellvertretender Geschäftsführer, Leiter der Rechtsabteilung und Syndikusrechtsanwalt bei der Bundesarchitektenkammer, für die er seit 2015 tätig ist. Zuvor war er in der Wirtschaftsprüferkammer für Berufsrecht und Berufspolitik zuständig. Das Vertragsverletzungsverfahren gegen die verbindlichen Mindest- und Höchstsätze der HOAI hat Schnepel von Anfang an eng begleitet.

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