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Nicht antragsbefugt, präkludiert und ohnehin unbegründet (KG Berlin, Beschl. v. 20.03.2020 – Verg 7/19)

EntscheidungDas Kammergericht Berlin fällte eine sehr interessante Entscheidung zur Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung über die Beschaffung von U-Bahnfahrzeugen. Ein wesentlicher Streitpunkt war die fehlende Angabe einer verbindlichen Höchstmenge. Die Beschwerde der unterlegenen Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin vom 30. Juli 2019 hatte das Gericht zurückgewiesen (s. ).

Sachverhalt

Ein Sektorenauftraggeber schrieb zur Erneuerung/Erweiterung seiner Flotte im Wege einer Rahmenvereinbarung die Beschaffung von U-Bahnfahrzeugen europaweit aus. Als Kalkulationsgrundlage für die Bieter diente eine versprochene Mindestabnahmemenge sowie das in Aussicht genommene Gesamtauftragsvolumen. Für den Abruf des Gesamtauftragsvolumens bestand keine Verpflichtung des Auftraggebers.

Innerhalb der Frist des Informations- und Warteschreibens (§ 134 Abs. 1 GWB) rügte die Antragstellerin etliche vermeintliche Verfahrensfehler und beantragte nach Nichtabhilfe der Rüge ein Nachprüfungsverfahren. Hier unterlag die Antragstellerin in der 1. Instanz vor der Vergabekammer.  Ihre dort vorgebrachten Antragsgründe reduzierte sie in der 2. Instanz auf nur noch drei vermeintliche Verfahrensfehler. Einen Schwerpunkt bildete dabei, dass die Antragsgegnerin keine verbindliche Höchstabnahmemenge für die Rahmenvereinbarung vorgesehen habe.

Die Antragstellerin trug hierzu vor, dass sie bei Kenntnis einer Höchstabnahmemenge anders hätte kalkulieren können. Im Übrigen sei die mögliche Überschreitung der in Aussicht genommenen Menge nicht transparent und die Angabe einer Höchstmenge nach dem Urteil des EuGH vom 19. Dezember 2018 – C-216/17 („Antitrust und Coopservice) verpflichtend.

Lesenswert arbeitet das Kammergericht zunächst die Zulassungsvoraussetzungen (Antragsbefugnis und Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 2 und 3 GWB) einer Nachprüfung ab und stellt schlussendlich auch die Unbegründetheit des Antrags fest.

Die Entscheidung

Kein Schaden – keine Antragsbefugnis

Zunächst fehle der Antragstellerin, soweit sie die Angabe einer Rahmenvereinbarungshöchstmenge rügt, bereits die Antragsbefugnis. Die Antragstellerin habe nicht darzulegen vermocht, dass ihr durch diesen vermeintlichen Verfahrensfehler ein Schaden entstand oder zu entstehen drohe. Die Rechtsverletzung müsse zu einer Verschlechterung der Zuschlagschancen geführt haben und für den Schaden kausal sein. Dies sei nicht ersichtlich. Das Risiko habe erkennbar für alle Bieter gleichermaßen in der Mindestabnahmemenge gelegen. Alle Anbieter hätten jedoch auf der Basis der versprochenen Mindestabnahmemenge in Verbindung mit der voraussichtlichen Abnahmemenge eine hinreichende und vergaberechtlich nicht zu beanstandende Kalkulationsgrundlage gehabt. Dass es zusätzlich auf die Angabe einer bestimmten Höchstmenge ankomme, erscheine ausgesprochen fernliegend. Im Übrigen seien von diesem vermeintlichen Verstoß alle Bieter gleichermaßen betroffen, sodass von einer Verschlechterung der Zuschlagschancen allein für die Antragstellerin keine Rede sein könne.

Wer zu spät kommt . . .

Die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge der Nichtfestlegung einer verbindlichen Höchstabnahmemenge auch präkludiert. Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB sei ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen ersichtlich sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Bewerbungs-/Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Nach Auffassung des Kammergerichts war der Antragstellerin jedoch der vermeintliche Vergabeverstoß i.S.d. § 160 Abs. 3 S- 1 Nr. 3 GWB erkennbar. Dabei verwies das Kammergericht zur Begründung u.a. auf die im Zeitraum der Ausschreibung intensiv in den Medien geführte Diskussion zur Angabe von Höchstmengen in Rahmenvereinbarungen aufgrund der EuGH-Entscheidung vom 18. Dezember 2018.

schließlich auch unbegründet

Eine vergaberechtliche Vorgabe für den öffentlichen Auftraggeber, bei der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung eine verbindliche Höchstabnahmemenge festzulegen, bestehe nicht. Weder dem europäischen Recht, das dem deutschen Recht vorgehen würde, noch dem nationalen deutschen Recht lasse sich eine solche Verpflichtung entnehmen. Aus dem Missbrauchsverbot des einschlägigen § 19 Abs. 1 S. 3 SektVO folge (lediglich), dass öffentliche Auftraggeber den Bietern zum Auftragsumfang die ihm verfügbaren und von den Bietern für eine tragfähige Kalkulation benötigten Angaben machen müssen.

Artikel 51 Abs. 1 UA 2 der einschlägigen RL 2014/25/EU (Sektorenvergaberichtlinie) schreibe vor, dass in der Rahmenvereinbarung gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge festzulegen ist. Die Festsetzung einer verbindlichen Höchstmenge lasse sich der Vorschrift nicht entnehmen. Der  Prognosecharakter der Norm spreche vielmehr dafür, dass Abweichungen ober- oder unterhalb der in Aussicht genommenen Menge als selbstverständlich vorausgesetzt sind.

Die Bestimmung einer Höchstmenge sei auch nicht deshalb geboten, weil die Überschreitung der in Aussicht genommenen Menge nicht hinreichend transparent wäre. Dies sei keine Frage der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung, sondern sei wenn, dann im Falle einer zukünftigen Erweiterung der Rahmenvereinbarung anhand der Grenzen des § 132 GWB (Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit) zu ermitteln.

Schließlich lasse sich auch aus dem Urteil des EuGH vom 18. Dezember eine solche Verpflichtung nicht herleiten. Es sei bei der Entscheidung nicht um die Frage der Verbindlichkeit der von dem Auftraggeber in der Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung anzugebenden voraussichtlichen Höchstabnahmemenge gegangen, sondern darum, ob ein Auftrag ohne Ausschreibung aufgrund einer Rahmenvereinbarung erteilt werden durfte, die eine solche Höchstmenge überhaupt nicht angegeben oder nur unter Verweis auf den normalen Bedarf bestimmt hatte (s. hierzu auch ausführlich vergabeblog vom 09.01.2020, Nr. 42964).

Ob also aus den Vergaberichtlinien demnach die Bestimmung einer verbindlichen Höchstmenge in Rahmenvereinbarungen gefolgert werden kann, erscheint dem Kammergericht zweifelhalft. Einerseits wohne der Vorbehalt der Menge schon der Natur einer Rahmenvereinbarung inne, andererseits würde der den Auftraggebern gewährte und gewollte Spielraum gleich wieder genommen. Folglich sieht das Kammergericht allein eine bestehende Verpflichtung, das in Aussicht genommene Volumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekanntzugeben.

Bewertung

Dem Ergebnis des Kammergerichts ist uneingeschränkt zuzustimmen.

Zu Recht prüft das Kammergericht zunächst, ob der Antragstellerin durch den vermeintlichen Vergabefehler überhaupt ein Schaden entsteht oder zu entstehen droht. Bemerkenswert dabei ist das Ergebnis, dass nämlich selbst im Falle der Begründetheit des Sachvortrages kein Schaden der Antragstellerin feststellbar gewesen wäre.

Spitzfindig ließe sich argumentieren, dass Vergabefehler, die nicht zu einem Schaden des Antragstellers führen, unsanktioniert bleiben (wobei vorliegend das Kammergericht ja keinen Vergabefehler zu erkennen vermochte).

Auch das Thema Präklusion ist nicht auf die leichte Schulter zu nehmen. Gerade bei öffentlich diskutierten Problemen dürfte eine Erkennbarkeit für Bewerber/Bieter frühzeitig gegeben sein.

Schließlich erkennt das Kammergericht an, dass die Vorschriften über Rahmenvereinbarungen eine flexible und effiziente Beschaffung gewährleisten sollen, weshalb ihr Vorbehalte zur Auftragsmenge (Anmerkung des Autors: ebenso zu einer Abrufverpflichtung) grundsätzlich immanent sind.

Praxistipp

Auftraggeber können auch weiterhin beim Abschluss von Rahmenvereinbarungen von deren Flexibilität vollumfänglich Gebrauch machen. Die Angabe einer Höchstabnahmemenge ist weder nach dem europäischen noch dem deutschen Vergaberecht vorgeschrieben.

Dies gilt im Falle von Rahmenvereinbarungen i.e.S., die keine gegenseitigen Verpflichtungen vorsehen, und somit noch keinen öffentlichen Auftrag gem. § 103 Abs. 1 GWB darstellen (!), uneingeschränkt.

Entscheidet sich der Auftraggeber allerdings für einen „Rahmenvertrag“, also einen reinen Abrufvertrag (z.B. Sukzessivliefervertrag) mit Abrufverpflichtung und gegenseitigen Leistungsverpflichtungen, liegt gleichzeitig ein öffentlicher Auftrag als gegenseitig verpflichtender Vertrag vor, der wegen der zwingenden Festlegung der essentialia negotii für sich (selbstverständlich) diese Flexibilität nicht in Anspruch nehmen kann (s. hierzu ausführlich Vergabeblog vom 09.01.2020, Nr. 42964).

Über Hans-Peter Müller

Hans-Peter Müller war über 32 Jahre Mitarbeiter im Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, Bonn, davon 20 Jahre zuständig im öffentlichen Auftragswesen für das Preisrecht bei öffentlichen Aufträgen sowie u.a. für das Sektorenvergaberecht. Er prägte das Kürzel „SektVO“. Seit dem 01.01.2021 befindet er sich im vorzeitigen „Unruhestand“. Gemeinsam mit Prof. Dr. Andreas Hoffjan (Univ. Dortmund) ist er Herausgeber und Autor des Standardkommentars zum Preisrecht bei öffentlichen Aufträgen: „Preise und Preisprüfung bei öffentlichen Aufträgen“. Zudem ist er gemeinsam mit Dr. Greb Herausheber und Autor des „Kommentar zum Sektorenvergaberecht“.

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