Mit Gesetz vom 16.03.2021, in Kraft seit dem 24.03.2021, ist das Niedersächsische Rettungsdienstgesetz (NRettDG) geändert worden. Neben der Einfügung einer Experimentierklausel zur Erprobung neuer Versorgungskonzepte und der gesetzlichen Etablierung des sogenannten Notfallkrankenwagens (NKTW) wurde damit ein neuer Satz in § 5 NRettDG (Beauftragte des Rettungsdienstes) eingefügt: „§ 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bleibt unberührt.“

Damit hat der Gesetzgeber zwar einen Schritt hin zu mehr Rechtssicherheit bei der Berufung auf die Bereichsausnahme gemacht. Die vergabe-, verwaltungs- und verfassungsrechtliche Rechtsprechung wird aber vermutlich noch länger hiermit beschäftigt sein.

Bereichsausnahme

Bekanntermaßen hatte der EU-Richtliniengeber im Jahr 2014 eine Bereichsausnahme für Rettungsdienstleistungen eingeführt (Art. 10 Abs. 8 lit. g RL 2014/23/EU, Art. 10 lit. h RL 2014/24/EU und Art. 21 lit. h RL 2014/25/EU). Danach gilt die Richtlinie nicht für öffentliche Dienstleistungsaufträge, die Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr zum Gegenstand haben, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und unter bestimmte CPV-Codes (u.a. Rettungsdienste) fallen; ausdrücklich ausgenommen wurde hierbei der Einsatz von Krankenwagen zur Patientenbeförderung. Mit dem am 18.04.2016 im Rahmen des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes in Kraft getretenen § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB wurde dies vom nationalen Gesetzgeber umgesetzt.

Alles klar soweit? Mitnichten! Denn die Bereichsausnahme, deren Anwendbarkeit, Wirksamkeit und Voraussetzungen, wurden seither zum vergaberechtlichen Dauerbrenner (auch im Vergabeblog, wie die Serie Vergabe von Rettungsdienstleistungen zeigt). Daran hat das EuGH-Urteil vom 21.03.2019 – C-465/17 –, mit dem die Bereichsausnahme bestätigt und konkretisiert worden ist, nur wenig geändert. Auch der EuGH-Beschluss vom 06.02.2020 – C-11/19 -, wonach bei Anwendung der Bereichsausnahme dafür Sorge zu tragen ist, dass die primärrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der gegenseitigen Anerkennung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz beachtet werden, schafft keine endgültige Klarheit. Die Perspektive hat sich jetzt allerdings auf das nationale Verfassungs- und Fachrecht sowie die Frage der Folgen der Anwendbarkeit des Primärrechts verengt. Hiermit musste sich nun auch der Niedersächsische Landtag beschäftigen.

Infragestellung der Anwendbarkeit der Bereichsausnahme durch das OVG Niedersachsen

Vergaberechtlicher Hintergrund der Neuregelung war die Sorge, dass die Bereichsausnahme zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB aufgrund der Besonderheiten des niedersächsischen Landesrechts nicht zum Tragen kommen könnte. Entsprechende Bedenken waren durch einen Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 12.06.2019 (13 ME 164/19; dazu bereits Pajunk/Kieselmann „OVG Niedersachsen äußert Zweifel“, Vergabeblog.de vom 11/07/2019, Nr. 41399 und Friton „Die Zukunft der Vergabe von Rettungsdienstleistungen – Einige Antworten nach dem EuGH-Urteil“, Vergabeblog.de vom 14/10/2019, Nr. 42187) laut geworden. Das OVG Lüneburg hatte damit in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren, das auf Untersagung des Vollzugs eines Vertrages zur Durchführung des Rettungsdienstes gerichtet war, die bereits erstinstanzlich festgestellte Unzulässigkeit des Antrags bestätigt und dies u.a. mit der seiner Ansicht nach nicht eingreifenden Bereichsausnahme begründet (wobei es sich hinsichtlich der niedersächsischen Rechtslage um ein obiter dictum handelte, weil die Entscheidung nicht darauf beruhte):

„[…] Diese Zuweisung [die Sonderzuweisung an die Vergabekammern nach §§ 155 ff. GWB] wird im vorliegenden Fall insbesondere nicht durch die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB ausgeschlossen. […] Diese Ausnahme ist […] eng auszulegen und nicht über das notwendige Maß hinaus auszuweiten. […] Im Gegensatz zu Rettungsdienstgesetzen anderer Bundesländer enthält das NRettDG […] keine Rangfolge, nach der die Beauftragung zu erfolgen hat. Es fehlt insbesondere eine Privilegierung der gemeinnützigen Hilfsorganisationen gegenüber gewerblichen Anbietern […]. Geht mithin das NRettDG von der Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter aus, so kann die ausschließlich auf gemeinnützige Beauftragte zugeschnittene Ausnahmeregelung des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB keine Anwendung finden. […] Es ist daher auf die generelle Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter nach dem NRettDG abzustellen. Damit ist die Anwendung der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB auf Ausschreibungen nach niedersächsischer Rechtslage grundsätzlich ausgeschlossen […].“

Zwei Juristen, drei Meinungen

Erwartungsgemäß gehen die Meinungen über diese Entscheidung diametral auseinander. Nach einer Ansicht ist die Entscheidung unzutreffend und bedarf es keiner landesrechtlichen Privilegierung von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen, damit die Bereichsausnahme greift (vgl. Pajunk/Kieselmann „OVG Niedersachsen äußert Zweifel“; Bühs in NVwZ 2019, 1410, 1412 und EuZW 2020, 658, 659). Andere Stimmen begrüßen die Entscheidung hingegen und meinen, dass einerseits eine „fehlende“ Privilegierung im Landesrecht zur Unanwendbarkeit der Bereichsausnahme führe, eine Privilegierung andererseits aber auch selbst verfassungsrechtlich bedenklich sei (vgl. nur Friton/Wolf in: BeckOK Vergaberecht, § 107 Rn. 44).

Demgegenüber ging die Landesregierung ausweislich ihrer Antwort auf eine Kleine Anfrage zunächst davon aus, dass § 5 NRettDG den kommunalen Trägern des Rettungsdienstes ein weitreichendes Organisations- und Auswahlermessen einräumt und die Hilfsorganisationen durch die gesetzlich angeordnete Möglichkeit der Berücksichtigung der Eignung und Bereitschaft zur Mitwirkung am Katastrophenschutz sowie zur Bewältigung von Großschadensereignissen privilegiert seien; dadurch werde es den kommunalen Trägern nach Auffassung der Landesregierung ermöglicht, von der Bereichsausnahme nach pflichtgemäßem Ermessen Gebrauch zu machen. Es solle deshalb zunächst die weitere Entwicklung der Rechtsprechung in Niedersachsen „zu dieser komplexen Rechtsmaterie und der Anwendung der Bereichsausnahme“ abgewartet werden (Niedersächsischer Landtag, Drs. 18/4396, .pdf).

Die anschließende Entwicklung der Rechtsprechung brachte keinen weiteren Aufschluss. Zwar entschied die Vergabekammer Hamburg mit Beschluss vom 12.02.2020 – Vgk FB 1/20 -, dass es auf die Frage, ob landesrechtliche Regelungen die Anwendbarkeit von bundesrechtlichen Bereichsausnahmen zulassen, gar nicht ankomme. Denn die Länder könnten die Bereichsausnahmen nicht dadurch unterlaufen, dass sie Gleichrangigkeit gemeinnütziger und gewerblicher Anbieter vorschreiben. Abgesehen davon, dass sich diese Entscheidung nur auf das Hamburgische Rettungsdienstgesetz (HmbRDG) bezog, wurde dies in der zweiten Instanz vom Hanseatischen Oberlandesgericht aber ausdrücklich offen gelassen, weil das Hamburgische Recht gerade keinen Gleichrang vorschreibe (Beschluss vom 16.04.2020, 1 Verg 2/20).

Unterschiedliche Rechtsmeinungen auch im Gesetzgebungsverfahren

Angesichts dieser weiterhin ungeklärten Situation brachten die Fraktionen der Regierungsparteien im Dezember 2020 einen Entwurf zur Änderung des NRettDG in das parlamentarische Verfahren ein, mit dem Rechtssicherheit für die Träger des Rettungsdienstes hergestellt werden sollte Die Einfügung einer sog. „Unberührtheitsklausel“ (wonach § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB unberührt bleibt) für den Fall der ausschließlichen Beauftragung von Hilfsorganisationen mit Rettungsdienstleistungen solle die Möglichkeit eröffnen, von der Bereichsausnahme Gebrauch zu machen.

Im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens hatte dazu der Gesetzgebungs- und Beratungsdienst (GBD) des Niedersächsischen Landtags bezweifelt, dass die Entwurfsregelung das Regelungsziel einer größeren Rechtssicherheit erreichen könne, und vergleichend auf Regelungen anderer Bundesländer verwiesen, die entweder die Beauftragung privater Anbieter ganz ausschließen bzw. deren Beauftragung an die fehlende Bereitschaft oder Möglichkeit der gemeinnützigen Organisationen zur Leistungserbringung knüpfen (Hessen und Rheinland-Pfalz) oder ausdrücklich eine Beschränkung auf gemeinnützige Organisationen oder deren vorwiegende Berücksichtigung bei der Auswahl vorsehen (Brandenburg, Hamburg, Schleswig-Holstein).

Auf Empfehlung des Ausschusses für Inneres und Sport blieb es jedoch insoweit bei dem Gesetzesentwurf, der dann am 16.03.2021 vom Landtag beschlossen wurde. Denn bereits der geltende § 5 Abs. 1 NRettDG, der keine Vorgaben zu Art und Weise der Vergabe von Rettungsdienstleitungen enthalte, eröffne den Trägern des Rettungsdienstes die Möglichkeit, im Wege der Direktvergabe Hilfsorganisationen zu beauftragen, ohne dabei an den Vierten Teil des GWB gebunden zu sein. Die in der Literatur als „Hilfsorganisationsprivileg“ bezeichnete Regelung in § 5 Abs. 1 S. 3 NRettDG enthalte eine Privilegierung der Hilfsorganisationen bei der Beauftragung mit Rettungsdienstleistungen durch die kommunalen Träger. Demnach bedürfe es zwar keiner Änderung des § 5 NRettDG, um die Bereichsausnahme in Niedersachsen zur Anwendung zu bringen. Es solle aber eine Klarstellung erfolgen, „um das sicher abzuklären“.

Bewertung

Mit der Änderung des Niedersächsischen Rettungsdienstgesetzes hat das Land Niedersachsen „minimal invasiv“ zum Ausdruck gebracht, dass es den Trägern des Rettungsdienstes (weiterhin) die Möglichkeit einräumen will, von der Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB Gebrauch zu machen. Diese haben damit die Wahl, Rettungsdienstleistungen und qualifizierten Krankentransport in einem förmlichen Vergabeverfahren (und im Wege der Sondervergaberegimes nach § 130 GWB) unter Beteiligung auch gewerblicher Leistungserbringer zu vergeben oder vergaberechtsfrei (dabei aber die primärrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitigen Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz beachtend) eine gemeinnützige Organisation oder Vereinigung hiermit zu betrauen.

Der Landesgesetzgeber hat damit aus Sicht des Autors einen angemessenen Mittelweg eingeschlagen, der es ermöglicht, von der Bereichsausnahme Gebrauch zu machen, ohne den Weg für rettungsdienstliche Ausschreibungen unter Beteiligung auch gewerblicher Anbieter von Rettungsdienstleistungen von vornherein einzugrenzen oder zu versperren. Denn damit müsste auch für die zur Nachprüfung berufenen Instanzen unter Zuhilfenahme der Gesetzesbegründung nachvollziehbar sein, dass das NRettDG bereits eine Privilegierung der gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen im Sinne des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB vorsieht bzw. eine solche durch die Träger des Rettungsdienstes ermöglicht. Natürlich hat das Gesetz (was aber zu Unrecht im Gesetzgebungsverfahren vorgebracht wurde) keine negativen Auswirkungen auf die Qualität des Rettungsdienstes und führt nicht dazu, dass die Kommunen immer den billigsten Rettungsdienst nehmen müssten. Auch wird dadurch keine Rechtssicherheit erreicht. Denn die Vergabe von Rettungsdienstleistungen in Niedersachsen (auch dort, aber nicht nur) wirft weiterhin viele ungeklärte Rechtsfragen auf, etwa mit Blick auf die Frage nach der Vereinbarkeit mit den Grundrechten der privaten Anbieter von Rettungsdienstleistungen. Gleichwohl ist der Landesgesetzgeber nicht der Versuchung erlegen, einen vermeintlich einfacheren (aber auch nicht rechtssicheren und zudem eingriffsintensiveren) Weg zu wählen, der im Falle einer zu weitreichenden gesetzlichen Privilegierung wiederum verfassungsrechtliche und primärrechtliche Probleme aufgeworfen hätte.

Letztlich hat der Gesetzgeber mit dieser wettbewerbsfreundlichen Lösung, die an die vom EuGH bestätigte Entscheidungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers bei der Inanspruchnahme der Bereichsausnahme (EuGH, Beschluss vom 06.02.2020 – C-11/19 Rn. 58) anknüpft, die Organisationsfreiheit der Kommunen bei der Ausgestaltung des Rettungsdienstes gestärkt. Das erinnert an die Wahlfreiheit, die das NRettDG den Trägern hinsichtlich der Form der Beauftragung einräumt. Denn nach § 5 Abs. 2 NRettDG erfolgt die Beauftragung Dritter mit der Durchführung der Leistungen des Rettungsdienstes innerhalb eines Rettungsdienstbereiches einheitlich entweder durch die Erteilung eines Dienstleistungsauftrages oder mehrerer Dienstleistungsaufträge oder durch die Erteilung einer Dienstleistungskonzession oder mehrerer Dienstleistungskonzessionen.

Die Landtagsdokumente sowie der Verlauf der parlamentarischen Beratungen sind hier abrufbar.

Ausblick

Weitere Bundesländer werden sich mit der landesrechtlichen Umsetzung der Bereichsausnahme beschäftigen (müssen). Auch Bayern will nunmehr die Anwendung der Bereichsausnahme ermöglichen. Dazu hat der bayrische Innenminister Anfang Mai 2021 einen Gesetzentwurf der Staatsregierung zur Änderung des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes (BayRDG) (.pdf) vorgestellt. Danach soll die Vergabe der bodengebundenen Durchführung von Notfallrettung und Krankentransport als Dienstleistungskonzession nach § 107 Abs. 1 Nr. 4 Halbsatz 1 GWB ausschließlich an gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen erfolgen. Die Bereichsausnahme wird Landesgesetzgeber, Vergabekammern und Gerichte, öffentliche Auftraggeber sowie private Unternehmen und gemeinnützige Organisationen noch länger beschäftigen.

Über Eike-Heinrich Duhme

Der Autor Eike-Heinrich Duhme ist Fachanwalt für Vergaberecht und Partner der Berliner Kanzlei BDKD Rechtsanwälte Kunze Dietrich Duhme Partnerschaft mbB. Er berät und vertritt öffentliche Auftraggeber und Unternehmen in allen Fragen des Vergaberechts, mit besonderem Schwerpunkt Rettungsdienst. Seit 2002 ist er als Rechtsanwalt in den Bereichen Immobilien- und Baurecht, Vergaberecht und Amtshaftungsrecht tätig. Darüber hinaus ist Herr Duhme seit 2018 Lehrbeauftragter an der Akkon Hochschule für Humanwissenschaften für das Recht der Gefahrenabwehr.

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