Die Bekanntmachung von Eignungskriterien ist häufig Gegenstand von Nachprüfungsverfahren gewesen. Die Vergabekammer Bund (VK Bund) beschäftigt sich in ihrem Beschluss vom 26.10.2021 erneut mit diesem Thema. Gegenstand des Verfahrens ist nicht nur der Vorwurf der Intransparenz der Bekanntmachung der Eignungskriterien, sondern auch deren korrekte Anwendung in der Eignungsprüfung, wenn es zwischen der EU-Bekanntmachung und den weiteren Vergabeunterlagen Widersprüche gibt. Im vorliegenden Fall hat die VK Bund diese Widersprüchlichkeiten aufgrund des konkreten Sachverhalts nicht als ausreichend für einen Transparenzverstoß angesehen.

§§ 122 Abs. 4, 160 Abs. 2, 3 GWB, §§ 43 Abs. 2 S. 3, 46 Abs. 3 S. 1  VgV

Leitsatz (nicht amtlich)

1. Sämtliche Eignungskriterien und Nachweise sind entweder unmittelbar und vollständig in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen oder können durch einen Link auf ein Dokument, aus dem sich die Eignungsanforderungen ergeben, hinterlegt werden. Maßgebend ist, dass am Auftrag interessierte Unternehmen durch bloßes Anklicken zu dem Formblatt mit den Eignungsnachweisen gelangen können.

2. Sind die verlinkten Dokumente mit den Anforderungen nicht vollständig deckungsgleich mit den in den Bewerbungsbedingungen aufgeführten Eignungsanforderungen, führt das nicht zu einem grundlegenden Mangel der bekanntgemachten Eignungsanforderungen, sondern lediglich dazu, dass in der Eignungsprüfung keine strengeren Anforderungen als bekannt gemacht angelegt werden dürfen.

3. Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit kommt es auf die einer Bietergemeinschaft insgesamt zur Verfügung stehenden Kapazitäten an. Fachkunde und Leistungsfähigkeit sind daher schon dann als nachgewiesen anzusehen, wenn aussagekräftige Unterlagen für ein oder mehrere Mitglieder der Bietergemeinschaft vorgelegt worden sind und diese das ausgeschriebene Leistungsspektrum abdecken. Einzelnen Mitgliedern verfügbare Eigenschaften sind der Bietergemeinschaft zuzurechnen.

4. Bei der Beurteilung, ob eingereichte Referenzen vergleichbar sind, ist allerdings keine Verengung des Referenzmaßstabs auf Fahrten für interessierte Besuchergruppen vorzunehmen. Vielmehr ist als Vergleichsmaßstab die Erbringung von Bustransportdienstleistungen zu berücksichtigen die angesichts vorzuhaltender Logistik, der Bereitstellung von Fahrern und der organisatorischen Abwicklung einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters erlaubt.

Sachverhalt

Gegenstand der Ausschreibung war die Vergabe des Bustransfers von Besuchergruppen. Die zu erbringende Leistung besteht in der Beförderung von Besuchergruppen, die mit der Bahn anreisen und während ihres Aufenthalts zu einzelnen Programmpunkten mit Bussen transportiert werden sollen. Es handelt sich um eine Rahmenvereinbarung mit einem Umfang von bis zu 80 Transporten wöchentlich. Das EU-weite Ausschreibungsverfahren erfolgte als Offenes Verfahren nach §§ 14 Abs. 1, 15 VgV.

Die Eignungskriterien waren in der EU-Bekanntmachung nicht in Form eines Fließtextes in die zu befüllenden Felder aufgenommen worden. Stattdessen enthielten die Felder für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (Ziff. III.1.2) der EU-Bekanntmachung) und technische und berufliche Leistungsfähigkeit (Ziff. III.1.3) der EU-Bekanntmachung) je einen direkten Link auf ein Dokument mit Auflistung und kurzer Beschreibung der Bedingungen für den Nachweis der jeweils geforderten Eignungsnachweise. Unter anderem waren eine Mindestanzahl Mitarbeiter und ein durchschnittlicher Mindestjahresumsatz gefordert. Mitglieder von Bietergemeinschaften sollen gesamtschuldnerisch haften unabhängig von der jeweils übernommenen Teilleistung. Ergänzend war durch Bietergemeinschaften anzugeben, welche Teilleistungen das jeweilige Mitglied federführend erbringt.

Die Formulierungen in den verlinkten Dokumenten wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie technische und berufliche Leistungsfähigkeit waren nicht deckungsgleich mit den Angaben in den weiteren Vergabeunterlagen (Bewerbungsbedingungen). Einzelne Formulierungen wichen ab. Die Vergabestelle stützte sich allerdings bei der Eignungsprüfung auf die Angaben in den in der EU-Bekanntmachung verlinkten Dokumenten. Darüber hinaus wurde in der EU-Bekanntmachung unter Ziff. II.2.6) keine Angabe zur Höchstmenge der Rahmenvereinbarung sowie zum geschätzten Wert des Auftrags gemacht.

Die verbliebenen Angebote wurden allein anhand des Preises bewertet. Im Ergebnis sollte dieses günstigste Angebot der Beigeladenen den Zuschlag erhalten. Bei der Beigeladenen handelt es sich um eine Bietergemeinschaft bestehend aus einem neu gegründeten Unternehmen und einem etablierten Partner. Auf die Vorabinformation hin erhob die Antragstellerin Rüge gegen die Auswahlentscheidung. Ihr Angebot war das viertplazierte. Der Rüge half die Vergabestelle nicht ab. Die Antragstellerin beantragte daraufhin fristgerecht die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Die Antragstellerin meint die Beigeladene erfülle nicht vollständig die Eignungskriterien und die die Eignungsprüfung sei fehlerhaft durchgeführt worden. Des Weiteren griff sie die Art und Weise der Bekanntmachung der Eignungskriterien und das Fehlen der Angabe der Höchstmenge der Rahmenvereinbarung bzw. des Auftragswertes in der EU-Bekanntmachung an. Bezüglich des Vergabeverstoßes einer fehlenden Höchstmenge der Rahmenvereinbarung sei dieser Vergabefehler für die Antragstellerin nicht erkennbar gewesen, so dass sie mit dem Vorbringen nicht präkludiert sei.

Die Entscheidung

Die VK Bund verwarf den Nachprüfungsantrag im Ergebnis als unbegründet. Sie stellte fest, dass die Eignungskriterien ausreichend in der Bekanntmachung veröffentlicht wurden. Auch genüge die Eignungsprüfung im vorliegenden Fall den rechtlichen Anforderungen, da diese den Sachverhalt vollständig erfasst, die allgemeinen Wertungsgrundsätze beachtet hat und keine sachwidrigen Erwägungen in die Wertung eingeflossen seien. Auch sei die Angabe der Höchstmenge in den Vergabeunterlagen ausreichend. Einer Information in der Auftragsbekanntmachung selbst bedürfe es nicht.

a) Antragsbefugnis

Zunächst stellte die VK Bund fest, dass allein die Platzierung auf dem vierten Rang nicht bedeutet, dass eine Antragsbefugnis wegen mangelnder Aussicht auf Erhalt des Auftrags ohne Weiteres abzulehnen wäre. Es kommt vielmehr darauf an, ob im Falle der berechtigten Rüge daraus eine Rückversetzung des Verfahrens folgt und somit die Aussicht der Antragstellerin auf Erhalt des Auftrages nach der Rückversetzung ermöglicht wird (Aspekt der sogenannten zweiten Chance). Einen solchen Fall bejahte die VK Bund bezüglich der Angriffe, dass die Eignungskriterien intransparent bekannt gegeben worden seien sowie bezüglich der fehlenden Angabe der Höchstmenge der Rahmenvereinbarung in der EU-Bekanntmachung. Ob die Antragsbefugnis hinsichtlich der fehlenden Eignung der Beigeladenen ebenfalls zu bejahen ist, ließ die VK Bund jedoch offen, da es ohnehin an der Begründetheit fehle.

b) Begründetheit

Nach Ansicht der VK Bund sind die aufgestellten Eignungsanforderungen nicht intransparent. Die Vergabestelle habe diese gemäß § 122 Abs. 4 GWB in der Auftragsbekanntmachung aufgeführt. Dabei reiche es aus, dass diese durch einen Link auf ein Dokument, aus dem sich die Eignungsanforderungen ergeben, in der EU-Bekanntmachung hinterlegt werden. Maßgebend sei allein, dass man durch ein bloßes Anklicken zu dem Formblatt mit den Eignungsnachweisen gelangen könne.

Die verlinkten Dokumente seien aus den Bewerbungsbedingungen erstellt worden und seine daher mit den Angaben in den Bewerbungsbedingungen inhaltlich gleich; lediglich in zwei Aspekten textlich abweichend. Durch die Ableitung aus den Bewerbungsbedingungen habe sich ergeben, dass in dem verlinkten Dokument Technische und berufliche Leistungsfähigkeit bezüglich der Mindestmitarbeiterzahl der Bezug zu Mitarbeiter/innen der Verwaltung und Busfahrer/innen fehlte. Und bezüglich des durchschnittlichen Mindestjahresumsatzes war kein Bezug zum Leistungsgegenstand hergestellt. Die VK Bund erachtet es dabei nicht als schädlich, dass die aufgeführten Eignungsanforderungen textlich nicht deckungsgleich mit den Angaben in den Bewerbungsbedingungen waren. Es dürfen in einem solchen Fall bei der Eignungsprüfung aber keine strengeren Anforderungen gemacht werden, als in der Bekanntmachung hier den verlinkten Dokumenten bekannt gegeben worden sind. Dies war bei der Eignungsprüfung berücksichtigt worden.

Es kam dann darauf an, ob diese Anforderungen korrekt auf die Prüfung der Eignung der Beigeladenen angewendet worden waren. Auch dies bejahte die VK Bund. Die Antragsgegnerin habe den Sachverhalt jeweils zutreffend und vollständig ermittelt und die allgemeinen Wertungsgrundsätze beachtet ohne sachwidrige Erwägungen einfließen zu lassen. Das Argument der Antragstellerin, aus der geforderten gesamtschuldnerischen Haftung von Bietergemeinschaften ergäbe sich, dass jedes Mitglied der Bietergemeinschaft den geforderten durchschnittlichen Jahresumsatz nachweisen müsse, wies die VK Bund zurück. Sie trennt zwischen der geforderten Haftung im Fall der Auftragserteilung und der für die Eignung geforderten Nachweise. Bei der Prüfung der Leistungsfähigkeit einer Bietergemeinschaft komme es dabei auf die insgesamt zur Verfügung stehenden Kapazitäten an, sofern keine Sonderregelung bei Festlegung der Eignungskriterien getroffen wird. Im vorliegenden Fall sind Fachkunde und Leistungsfähigkeit daher bereits dann gegeben, wenn aussagekräftige Unterlagen für ein Mitglied der Bietergemeinschaft vorgelegt werden. Die Eigenschaften einzelner Mitglieder werden danach der Bietergemeinschaft zugerechnet.

Auch das Argument der Antragstellerin, der nachzuweisende Jahresumsatz müsse sich auf solche Umsätze beziehen, die Informationsfahrten für Besuchergruppen abdecken, lehnt die VK Bund ab. Eine solche Vorgabe sei ebenfalls nicht dem Wortlaut der bekannt gemachten Eignungskriterien zu entnehmen. Und auch den Angriff der Antragstellerin auf die Berücksichtigung der Angaben der Mitarbeiteranzahl der Beigeladenen weist die VK Bund zurück. Für einen ausreichenden Nachweis, gemessen an den Angaben in dem verlinkten Dokument, habe es genügt die Mindestmitarbeiterzahl nachzuweisen.

Ebenso sei für die einzureichenden Referenzen nicht allein auf Leistungen abzustellen, welche dem konkret ausgeschriebenen Leistungsgegenstand betreffen. Die VK Bund stimmt der Argumentation der Antragsgegnerin zu, wonach eine vergleichbare Leistung dann gegeben sei, wenn diese einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für den ausgeschriebenen Auftrag ermöglichen. Schon nach dem Wortlaut vergleichbare Leistungen könne es dafür nicht auf gleiche oder sogar identische Leistungen angekommen. Es reiche daher aus, dass die eingereichten Referenzen erkennen lassen, dass die so nachgewiesenen Bustransportleistungen bezüglich Logistik, der Bereitstellung von Fahrern und der organisatorischen Abwicklung vergleichbar sind. Solche Referenzen hat die Beigeladene vorgelegt, so dass das Ergebnis der Eignungsprüfung bezogen auf die Beigeladene auch in dieser Hinsicht nicht zu beanstanden war.

Weiter stellt die VK Bund fest, dass die Entscheidung des EuGH, dass der öffentliche Auftraggeber bei Vergabe von Rahmenvereinbarungen verpflichtet sei in der Bekanntmachung eine Höchstmenge anzugeben, nicht zur Verpflichtung führt dies im Formular für die Auftragsbekanntmachung aufzunehmen. Vielmehr könne die Angabe der Höchstmenge oder des Höchstwertes der gemäß Rahmenvereinbarung zu erbringenden Leistungen entweder in der Bekanntmachung oder in den anhand elektronischer Mittel uneingeschränkt und direkt zugänglichen Auftragsunterlagen erfolgen.

Rechtliche Würdigung

Zunächst ist der VK Bund bezüglich der Feststellung zuzustimmen, dass die Angabe der Höchstmenge oder des Höchstwertes der gemäß Rahmenvereinbarung zu erbringenden Leistungen in den anhand elektronischer Mittel uneingeschränkt und direkt zugänglichen Auftragsunterlagen ausreichend ist. Dies hat auch der EuGH in seiner Entscheidung vom 17.06.2021 (C-23/20) bereits so gesehen (s. dort Rn. 71).

Auch die Entscheidung, dass die im vorliegenden Fall in den Formularfeldern für die Angabe der Eignungsanforderungen verlinkten Dokument ausreichend seien, verdient Zustimmung. Dies aber gerade auf Basis des konkreten Sachverhalts, da der jeweilige Link direkt zu einem Dokument führte, welches die Eignungsanforderungen konkret benannte. Das erfüllt die Anforderung nach § 122 Abs. 4 GWB, die Angaben in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen. Denn die Angaben sind unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abrufbar. Damit erfüllt dies Art der Bekanntgabe auch die Anforderungen an die Bereitstellung der Vergabeunterlagen (§ 41 Abs.1 VgV). Es ist nicht erkennbar, warum für die Angabe der Eignungskriterien strengere Anforderungen gelten sollten, als dies für die Vergabeunterlagen der Fall ist.

Dem steht die bisherige Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Veröffentlichung der Eignungskriterien nach Ansicht der Autorin nicht entgegen. So befasst sich das Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.07.2018 (Verg 24/18), welches die Verlinkung noch ablehnte, mit einer in einem wesentlichen Punkt abweichenden Fallgestaltung. Dort führte der Link in der Bekanntmachung zu den Vergabeunterlagen als Ganzes. Entsprechend mussten die Bieter die relevanten Anforderungen erst in den Unterlagen suchen. Es handelte sich somit nicht um einen Direktlink; anders als im hier entschiedenen Fall.

Die Rechtsprechung hat im Zusammenhang mit den Anforderungen an die Eignungskriterien regelmäßig auf den Zweck der Auftragsbekanntmachung verwiesen. Diese diene dazu, dass der potenzielle Bewerber/Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung, die in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht an ihn gestellten Anforderungen einsehen können solle, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob er sich an der Ausschreibung beteiligen könne und wolle. Im Sinne der Transparenz sind die Angaben dabei an der vorgesehenen Stelle einzutragen bzw. aufzuführen. Und tatsächlich spricht der Wortlaut des § 122 Abs. 4 von aufzuführen, nicht von der textlichen Wiedergabe der Einzelheiten der Eignungsanforderungen. Ein Direktlink zu einem detaillierten Dokument, welches die an der jeweiligen Stelle der Auftragsbekanntmachung anzugebenden Informationen enthält, stellt keine erkennbare Hürde bezüglich der Transparenz und Erkennbarkeit der Anforderungen an die Bewerber /Bieter dar.

Deutlich kritischer ist im Einzelfall zu prüfen, ob textliche Abweichung der Bekanntmachung (inkl. der darin verlinkten Dokumente) von den weiteren Vergabeunterlagen einen wesentlichen Mangel darstellen, der eine Rückversetzung gefährdet. Dabei auf die inhaltliche Übereinstimmung der Anforderungen abzustellen ist sicherlich ein sinnvoller Maßstab. Mit Blick auf die Funktion der Auftragsbekanntmachung ebenfalls konsequent ist es, als Basis für die durchzuführende Eignungsprüfung in solchen Fällen die Angaben in der Auftragsbekanntmachung als allein relevant anzusehen.

Gleichwohl können textliche Abweichungen zu Widersprüchen führen, die nicht durch Auslegung eines verständigen Bieters aufzulösen sind und/oder zu inhaltlichen Abweichungen führen. Dann wäre die Rechtsfolge für die sich daraus ergebende Intransparenz im Einzelfall zu prüfen, wobei eine Rückversetzung des Verfahrens als notwendige Folge in Betracht kommen kann. Die Entscheidung der VK Bund im vorliegenden Fall ist bezüglich der Einordnung der Relevanz der textlichen Abweichung als Entscheidung eines Einzelfalls anzusehen.

Praxistipp

Öffentliche Auftraggeber können statt der Aufnahme eines Fließtextes die Anforderungen an die Eignung in verlinkten Dokumenten hinterlegen. Dabei ist im Sinne der Transparenz anzuraten, dass für jede der drei Arten von Eignungsnachweisen jeweils ein gesondertes Dokument an der für die jeweilige Art der Eignungsnachweise vorgesehenen Stelle im Formular für die EU-Bekanntmachung verlinkt wird. Auch sollte, unabhängig von der hier getroffenen Entscheidung, darauf geachtet werden, dass solche Dokumente nicht von den weiteren Angaben in den Vergabeunterlagen textlich abweichen. Die hier dargestellte Entscheidung ist klar eine Einzelfallentscheidung, aus der sich eben nicht generell ableiten lässt, dass Abweichung in jedem Fall unproblematisch sind.

Sollten öffentliche Auftraggeber zukünftig die Verlinkung von Dokument zur Bekanntmachung der Eignungsanforderungen vermehrt nutzen, sollten Bieter die gesamten Vergabeunterlagen sorgfältig prüfen. Im Falle von Wiedersprüchen ist steht anzuraten diese im Wege der Bieterkommunikation aufzuklären, bevor ein Angebot abgegeben wird. Rügt der Bieter erst nach Erhalt der Vorabinformation, besteht die Gefahr, dass er mit seinen Angriffen gegen die Vergabeunterlagen präkludiert. Nur wenn der Vergabeverstoß nicht erkennbar war, kann er noch nach Ablauf der Angebotsfrist die Zulässigkeit eines Nachprüfungsantrags mit begründen.

Bietergemeinschaften sollten genau hinsehen, wenn es um die Anforderungen für deren Bewerbung geht. Soweit keine konkrete Forderung in den Eignungsanforderungen enthalten ist, dass jedes Mitglied die geforderten Nachweise einreichen muss, erleichtert die Zurechnung der Eigenschaften einzelner Mitglieder zur Bietergemeinschaft den Zugang zum Wettbewerb und damit zu öffentlichen Aufträgen. Der Nachweis von Jahresumsätzen, personeller und technischer Ausstattung, Qualifikation von Mitarbeitern, Referenzen usw. ist dann deutlich erleichtert. Allerdings sollte innerhalb der Bietergemeinschaft Klarheit bestehen, wie im Fall eines nachträglichen Wegfalls eines Mitglieds die Leistungserbringung aufrecht erhalten werden kann. Denn die gesamtschuldnerische Haftung ergibt sich im Falle einer GbR (Regelfall der Bietergemeinschaft) bereits anhand von § 128 HGB analog.

Über Grit Hömke

Rechtsanwältin Hömke berät bei der Kanzlei Becker Büttner Held PartGmbB, Standort Köln, in und zum Vergaberecht. Sie beschäftigt sich mit Vergaben von Planungsleistungen, der Beschaffung von Energie und Beschaffungsvorgängen in der Infrastrukturplanung sowie dem Infrastrukturbetrieb. Dazu gehören unter anderem Betriebsführungsverträge und Straßenbeleuchtungsdienstleistungen. Darüber hinaus berät Rechtsanwältin Hömke zu Konzessionsverträgen (Strom, Gas, Wasser) und Fragen des Netzbetriebes. Ergänzend begleitet sie Ihre Mandanten zu Fragen des Beihilfe- und Zuwendungsrechts. Weiter ist sie als Referentin und Autorin tätig, u.a. als Mitautorin in einem Kommentar zur KonzVgV.

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