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LNG-Beschleunigungsgesetz – der Zweck heiligt die Mittel – Oder!?

Am 19.05.2022 beschloss der Bundestag das LNG-Beschleunigungsgesetz LNGG, dem der Bundesrat am 20.05.2022 zustimmte. Das Gesetz wird in den nächsten Tagen in Kraft treten. Das Gesetz enthält gravierende Eingriffe in das Vergaberecht, allerdings begrenzt auf die sechs LNG-Terminal-Projekte.

Nach § 1 Abs. 1 LNGG sichert das Gesetz die nationale Energieversorgung durch die zügige Einbindung verflüssigten Erdgases in das bestehende Fernleitungsnetz. Die Zulassung, Errichtung und Inbetriebnahme der in § 2 bezeichneten Vorhaben sowie die Durchführung der Vergabeverfahren dafür soll beschleunigt werden.

Neben der im Planungsverfahren und nach EnWG zu beachtenden Vorschriften erfahren nun auch die für die Durchführung von Vergabeverfahren einzuhaltenden Vorschriften „Erleichterungen“. Vergabe- und Nachprüfungsverfahren sollen beschleunigt werden. Schwerpunkte sind die gesetzliche Anordnung des Verzichts auf die losweise Vergabe, gesetzliche Anordnung des Vorliegens der Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe und des Vorliegens der Dringlichkeit insgesamt, ein Verzicht auf Informations- und Wartepflichten sowie die Beschleunigung des Nachprüfungsverfahrens.

Das Gesetz lässt dabei zunächst außer Acht, dass meist nicht die Durchführung des reinen Vergabeverfahrens einen erheblichen zeitlichen Aufwand erfordert, sondern bei komplexen Anlagen wie den LNG-Terminals plus Leitungen zur Anbindung kostet die Vorbereitung wie u.a. Erstellung des Leistungsverzeichnisses, Auswahl der Eignungs- und Wertungskriterien und Vertragsmuster den meisten zeitlichen Aufwand.

Verzicht auf die losweise Vergabe

Zwar sieht das Gesetz an prominenter Stelle – nämlich direkt dem § 9 Abs. 1 Nr. 1 LNGG – eine vermeintliche Konzeptionierungserleichterung vor. Durch § 9 Abs. 1 Nr. 1 LNGG wird § 97 Abs. 4 GWB – die Berücksichtigung mittelständischer Interessen und das Gebot der losweisen Vergabe – kurzerhand für nicht anwendbar erklärt. Allerdings stößt das gewählte Mittel auf nicht unerhebliche unionsrechtliche Bedenken. Nach den Vergaberichtlinien sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, mittelständische Interessen zu berücksichtigen. Diese auszublenden birgt die Gefahr eines Verstoßes gegen den Vertrag der Arbeitsweise der Europäischen Union, da das LNGG kleine und mittelständische Interessen unberücksichtigt lässt und deswegen gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen könnte. Es leuchtet auch nicht wirklich ein, weshalb es überhaupt der faktischen Vorgabe einer Gesamtvergabe bedarf. Das Absehen von der losweisen Vergabe ist auch bei Geltung von § 97 Abs. 4 GWB zwar rechtfertigungsbedürftig, könnte allerdings bei den im Gesetz adressierten Projekten meist zu rechtfertigen sein.

Dem Wortlaut und der Begründung nicht ganz eindeutig zu entnehmen ist, ob Lose noch gebildet werden dürfen. Sollte dies nicht der Fall sein, würde der Reglungsgeber den öffentlichen Auftraggebern die Chance nehmen, eine Losaufteilung zu wählen, die der Beschleunigung und dem Wettbewerb dienen könnte. Was wäre, wenn die wenigen in Betracht kommenden Gesamtbieter nicht alle Vorhaben gleichzeitig ausführen können? Auch durch zeitliche Staffelung bei Planung und Errichtung des Terminals, der technischen Anlagen und der Leitungsanbindung könnten mehr Bieter beteiligt, wie auch mehr Wettbewerb generiert werden. Eine losweise Vergabe böte durch sukzessive Planung und Vergaben auch die Chance einer Beschleunigung des Verfahrens.

Gesetzliche Anordnung des Vorliegens der Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe bzw. das Vorliegen der Dringlichkeit insgesamt

Das Gesetz geht an mehreren Stellen davon aus, dass das Tatbestandsmerkmal der besonderen Dringlichkeit im vergaberechtlichen Sinne vorliegt. Das Gesetz präferiert zwar deutlich die Ausschreibung im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit oder ohne Teilnahmewettbewerb. Im Vordergrund steht indes die Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV.

In § 9 Abs. 1 Nr. 7 LNGG heißt es hierzu, dass § 14 Abs. 4 Nr. 3 mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass

a) die äußerst dringlichen, zwingenden Gründe sowie der Zusammenhang mit Ereignissen, die der betreffende Auftraggeber nicht voraussehen konnte, als vorliegend anzusehen sind,
b) in der Regel die Mindestfristen nicht eingehalten werden können und
c) die Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dem Auftraggeber in der Regel nicht zuzurechnen sind.

In der Begründung wird ausgeführt, dass ausnahmsweise das Regel-Ausnahme-Verhältnis gesetzlich umgekehrt wird (vgl. BT-Drs. 20/1742, S. 28-29). Grundsätzlich sei § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV nur im Einzelfall anzuwenden und eng auszulegen. Die Gefährdung und das überragende öffentliche Interesse sollen es jedoch rechtfertigen, dass der Gesetzgeber für die in § 2 festgelegten Vorhaben die Tatbestandsvoraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe in wesentlichen Teilen verbindlich festlegt. Das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit wird damit für die meisten Beschaffungen für Vorhaben nach § 2 im Geltungszeitraum nach § 15 zulässig sein.

Die gesetzliche Erklärung, dass die Voraussetzungen bei allen Vorhaben nach § 2 vorlägen, absorbiert indes keinen möglichen Verstoß gegen Unionsrecht. Entweder liegen die Voraussetzungen der Dringlichkeitsvergabe vor, dann bedarf es einer gesetzlichen Anordnung nicht oder sie liegen nicht vor. In letzterem Fall kann eine gesetzliche Anordnung der Dringlichkeit aber genau diese nur begründen, wenn sie einen konkreten Einzelfall regelt. Eine abstrakt-generelle Regelung – wie die vorliegende – vermag dies aber nur, wenn auch für jede einzelne Maßnahme für die in § 2 genannten Vorhaben die Dringlichkeit gesetzlich begründet wird.

Argumentiert wird an dieser Stelle mit dem Verzicht auf Mindestfristen, so dass die Vergabeverfahren beschleunigt werden und bei einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb die Frist sogar bis auf null reduziert werden kann. Die Angebote könnten dann formlos eingeholt werden könnten (vgl. BT-Drs. 20/1742, S. 30). Vergabeverfahren werden in der Praxis meist jedoch nicht dadurch verzögert, dass (zu lange) Mindestfristen einzuhalten sind. Verwaltungsinterne Abstimmungs- und Auswertungsprozesse sind praktisch immer die Ursache von Verzögerungen. Und für die Vorbereitung einer Leistungsbeschreibung (ohne die geht es nun einmal nicht) sowie die Erstellung und Prüfung von Angeboten bedarf es unvermeidlich eines gewissen Zeitraums, gleich, welche Verfahrensart gewählt wird.

Ausweitung des Verzichts auf Informations- und Wartepflichten

Wohl um weitere Verzögerungsursachen nach Angebotsauswertung auszuschalten, wird ergänzend zu § 134 Abs. 3 S. 1 GWB nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 LNGG die Informations- und Wartepflicht abgeschafft, und zwar

a) in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gerechtfertigt ist und
b) in Fällen, in denen der Bieter, dem der Zuschlag erteilt wird, der einzige Bieter ist und es keine weiteren Bewerber gibt.

Verhindert werden soll hiermit, dass kein Rechtsmittel gegen die Vergabe eingelegt werden kann (BT-Drs. 20/1742, S. 26). Obwohl sich der Verzicht auf die Informations- und Warteplichten für diese Sonderkonstellation vielleicht noch im Rahmen des Art. 2b der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG halten könnte, trägt sie doch den Beigeschmack der Verhinderung des Wettbewerbs und der Ausschaltung des effektiven Rechtsschutzes, zudem bei recht voluminösen öffentlichen Aufträgen. Eine Zuschlagserteilung ohne Benachrichtigung anderer Bieter und eine von vornherein bestehende Aussichtslosigkeit des Primärrechtsschutzes ist starker Tobak.

Beschleunigung des Nachprüfungsverfahrens

Auch hinsichtlich der Nachprüfungsverfahren sieht das Gesetz Änderungen zur Beschleunigung vor.

Zu begrüßen ist die Ergänzung hinsichtlich der Möglichkeit, die mündliche Verhandlung im Wege der Bild- und Tonübertragung nach § 128a ZPO durchzuführen. Für die Vergabekammern mutet dies etwas merkwürdig an, da bei Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern nicht nach den Regelungen der Zivilprozessordnung verfahren wird. Gesetzessystematisch geeigneter wäre ein Verweis auf eine entsprechende Anwendung des § 128a ZPO bzw. der Parallelvorschrift des § 102a VwGO, denn das Verfahren vor der Vergabekammer ist lediglich gerichtsähnlich.

Auch die Fristen werden verkürzt. Die Entscheidungsfrist der Vergabekammern wird auf drei Wochen verkürzt. Verlängerbar ist sie nur einmalig um maximal zwei Wochen (vgl. § 9 Abs. 2 Nr. 2 LNGG). Auch die zweiwöchige Notfrist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde wird auf eine Woche verkürzt (vgl. § 9 Abs. 3 Nr. 2 LNGG). Die Entscheidungsfrist der Oberlandesgerichte beträgt nur noch fünf Wochen. Auch hier soll nur eine Verlängerung um höchstens zwei Wochen und nur bei tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten möglich sein. Eine Zurückverweisung an die Vergabekammer nach § 178 S. 2 GWB entfällt (vgl. § 9 Abs. 3 Nr. 7 LNGG).

Fazit

Selbst in dieser kurzen Analyse zeigt sich, dass der Zweck die Mittel nicht heiligt. Das Gesetz hat eine überschießende Innentendenz. Der Gesetzgeber will mehr regeln, als objektiv erforderlich ist. Vielleicht ist auch nicht alles Geregelte objektiv zulässig.

Jedoch wird eine echte Beschleunigung des Vergabeverfahrens durch die im Gesetz angeführten Maßnahmen kaum realisierbar sein, u.a., weil Leistungsbeschreibung und Vertragswerk derartig umfangreich sein dürften, dass allein schon die Konzeptionierung auch bei Wahl des Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb wegen Dringlichkeit mit nur einem Bieter einen nicht unerheblichen zeitlichen Umfang in Anspruch nehmen wird. Erstellung dieser Dokumente wird das Verfahren in die Länge ziehen. Selbst die Möglichkeit des Unterschreitens der Mindestfristen dürfte dann nicht mehr den gewünschten Effekt haben.

Zusätzlich bergen die Beschleunigungsinstrumente teilweise die Gefahr der Unionsrechtswidrigkeit. Damit können die Beschleunigungsinstrumente aber schnell ungewollt zur Bremse werden. Denn auch die Vergabekammern und Oberlandesgerichte müssten bei Zweifeln an der richtlinienkonformen Umsetzung ein Vergabenachprüfungsverfahren aussetzen und die Fragen dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen, was mehr als ein Jahr Verzögerung bedeuten kann. (durchschnittliche Dauer: 16 Monate; Quelle: Monatsbericht BMWK, Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof – gerichtliches Scharnier zwischen Mitgliedstaaten und Europäischer Union, 06-2018, S. 3).

Es leuchtet daher nicht ganz ein, wozu es dieser schweren Eingriffe in den vergaberechtlichen Bestand bedurfte. Die Voraussetzungen der angesprochenen Ausnahmen dürften sich auch ohne LNGG begründen lassen und sollten dokumentierbar sein. Wenn das nicht der Fall wäre, wackelt wohl auch die neue gesetzliche Regelung.

Kontribution

Der Beitrag wurde gemeinsam mit Frau Rechtsanwältin Annett Hartwecker verfasst.

Über Annett Hartwecker

Annett Hartwecker ist Rechtsanwältin in der auf Vergabe- und Baurecht spezialisierten Sozietät LEINEMANN & PARTNER RECHTSANWÄLTE mbB in Berlin. Ihr Tätigkeitsschwerpunkt liegt im Vergaberecht, wobei Frau Hartwecker Vergabestellen ebenso wie Bieter bei Vergabeverfahren sowohl aus dem Bau- wie dem Liefer- und Dienstleistungsbereich berät, aber auch die Vertretung in Vergabenachprüfungsverfahren übernimmt. Darüber hinaus berät Frau Hartwecker im Öffentlichen Recht, insbesondere im Planungs- und Umweltrecht.

Über Prof. Dr. Ralf Leinemann

Rechtsanwalt Prof. Dr. Ralf Leinemann, Fachanwalt für Vergaberecht sowie für Bau- und Architektenrecht, ist Seniorpartner der auf Vergabe- und Baurecht spezialisierten Sozietät LEINEMANN & PARTNER RECHTSANWÄLTE mbB. Ralf Leinemann ist in der Beratung wie Prozessführung sehr aktiv und begleitet viele bekannte Projekte, wie ÖPP-Autobahnen, Bahnstrecken, Autobahnbürcken, Häfen und U-Bahnen. Er ist Honorarprofessor für Bau- und Vergaberecht an der Hochschule für Wirtschaft und Recht in Berlin und (Mit-)Herausgeber u.a. der Fachzeitschriften VergabeNews, und NZBau. Seine Bücher „Die Vergabe öffentlicher Aufträge“, „BGB-Bauvertragsrecht Kommentar“ und „VOB/B-Kommentar mit FIDIC Conditions“ zählen zu den Standardwerken im Vergabe- und Baurecht.

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