Immer wieder wird gepredigt: Wer Zuwendungsempfänger ist und das Vergaberecht anzuwenden hat, muss sich besonders vergaberechtstreu verhalten. Die Entscheidung des VG Cottbus macht die Richtigkeit dieser Aussage erneut deutlich. Immerhin: Enthält ein Bescheid keine ausdrücklich rückwirkende Bestimmung zur Anwendung des Vergaberechts, kann auch ein vorangehender anderslautender Hinweis grundsätzlich keine Bindung für vor dem Erlass begonnene Vergabeverfahren entfalten.

§ 49 VwVfG, § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG

Sachverhalt

Der Kläger (und spätere Zuwendungsempfänger) beantragte bei der Beklagten (und späteren Zuwendungsgeberin) die Gewährung einer Zuwendung. Nach Antragstellung, aber vor Erlass des Bescheids, wies die Beklagte in einem Schreiben darauf hin, dass mit dem Vorhaben zwar nach Antragstellung begonnen werden könne. In einem möglichen Zuwendungsbescheid würden jedoch Auflagen erteilt werden, deren Einhaltung Voraussetzung für die Gewährung des Zuschusses seien.

Mit Bescheid vom 24.5.2011, übergeben am selben Tag, gewährte die Beklagte der Klägerin eine zweckgebundene Zuwendung. Dieser Bescheid wurde u.a. mit den ANBest-G und Besonderen Nebenbestimmungen verbunden. Diese wiederum erklärten sowohl das nationale als auch das europäische Vergaberecht für anwendbar.

Der Kläger teilte die Vergabe der Aufträge in unterschiedliche Lose auf. Dabei beauftragte er im Rahmen des Vorhabens einen Architekten.

Anfang 2015 hob die Beklagte den Zuwendungsbescheid teilweise auf. Der teilweise Widerruf des Bescheids betraf dabei u.a. folgende Teile des Sachverhalts, die nach Ansicht der Beklagten rechtlich als Vergaberechtsverstöße zu qualifizieren waren:

– Bei Los B1 wurden in der Bekanntmachung Zuschlagskriterien vorgegeben, ohne dass diese näher beschrieben worden waren. Im Gegensatz zu allen anderen relevanten Losen wurde dieses Los bereits am 5.4.2011 und damit vor Erlass des Zuwendungsbescheids ausgeschrieben.

– Bei den jeweils im Rahmen eines Offenen Verfahrens ausgeschriebenen Losen C, D2 und B3 wurden in der Bekanntmachung als Zuschlagskriterien der Preis, die Qualität und der Termin genannt. In den jeweiligen Aufforderungen zur Abgabe eines Angebotes hieß es hingegen, Zuschlagskriterium sei zu 100% der Preis. Die Auswahl erfolgte je Los allein anhand des Preises.

– Bei dem im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb ausgeschriebenen Los F2 waren der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten als Anlage Vertragsbedingungen beigefügt. Die letztlich erfolgreiche Bieterin erklärte in ihrem Angebotsschreiben, dass ihre eigenen Allgemeinen Vertragsbedingungen zur Anwendung kommen sollten.

– Bei dem im Rahmen einer Beschränkten Ausschreibung ohne öffentlichen Teilnahmewettbewerb ausgeschriebenen Los 124 ging der Kläger von einem geschätzten Auftragswert von 21.000,00 Euro aus. Laut Schlussrechnung betrug der Wert des Auftrags schließlich 18.313,00 Euro.

Bei der Festlegung der konkreten Höhe der widerrufenen Mittel stufte die Beklagte die Vergabeverstöße zwar unterhalb der Regelkorrektursätze der Finanzkorrekturrichtlinie der EU-Kommission ein. Sie sah im Rahmen ihres Ermessens aber nicht gänzlich von einem Widerruf ab.

Nach erfolglosem Widerspruch erhob der Kläger Klage vor dem VG Cottbus.

Die Entscheidung

Das VG entschied, dass der angefochtene Bescheid nur in Bezug auf das Los B1 rechtswidrig sei. Hinsichtlich der Lose C, D2, B3, F2 und 124 habe der Kläger hingegen gegen eine Auflage verstoßen.

Im Hinblick auf Los B1 erwies sich der Bescheid als rechtswidrig, da das zugrundeliegende Vergabeverfahren bereits vor der Bekanntgabe der entsprechenden Auflagen zur Einhaltung des Vergaberechts ausgeschrieben wurde.

Insoweit stellt das VG heraus, dass eine Auflage nach § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG äußere Wirksamkeit erst mit Bekanntgabe des Bescheides, vorliegend mithin nicht vor dem 24.5.2011, entfalte. Unerheblich sei, dass der Kläger öffentlicher Auftraggeber sei. Entscheidend sei, ob und wann die Einhaltung der Vorgaben in das Zuwendungsverhältnis einbezogen worden seien. Die rückwirkende Anwendung einer Auflage komme allenfalls dann in Betracht, wenn diese ihrem Inhalt nach rückwirkend in Kraft treten solle. Die Behörde habe es auch in der Hand gehabt, der Auflage durch entsprechende Regelungen und Formulierungen Rückwirkung beizumessen. Das VG stellt weiter fest, dass nach dem Wortlaut der Auflagen vergaberechtliche Vorschriften bei der Vergabe zu beachten „sind„. Die Bestimmung sei damit allein auf ein künftiges Verhalten gerichtet.

Die Beklagte könne auch nichts aus den früheren Hinweisen an den Kläger herleiten. Die bloße Erwartung einer Auflage reiche nach dem eindeutigen Wortlaut des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfG für einen Widerruf nicht aus. Die Auflage müsse mit dem zu widerrufenden Verwaltungsakt selbst verbunden und mit diesem zusammen bekannt gemacht werden.

Auf die Frage, ob die bloße Benennung des Kriteriums Qualität vergaberechtlich eine ausreichende Beschreibung desselben darstellt, kam es für das VG damit nicht mehr an.

Als rechtmäßig erwies sich der Bescheid nach Ansicht des VG demgegenüber insbesondere in folgender Hinsicht:

Nach einer ausführlichen rechtlichen Begründung anhand der Vorschriften des zugrundeliegenden Vergaberechts stellt das VG fest, dass in den widersprüchlichen Angaben der Zuschlagskriterien bei den Losen C, D2 und B3 in den jeweiligen Bekanntmachungen und den jeweiligen Aufforderungen zur Angebotsabgabe ein Vergaberechtsverstoß liege.

In Bezug auf den Ermessensspielraum hinsichtlich des Umfangs des Widerrufs habe sich die Beklagte zulässigerweise an den Leitlinien für die Festsetzung der Finanzkorrekturen bei Vergaberechtsverstößen der Europäischen Kommission orientiert. Es sei vorliegend rechtmäßig gewesen, die niedrigste vorgesehene Korrektur für den konkreten Vergaberechtsverstoß anzusetzen. Gänzlich von einer Korrektur könne gemäß der Leitlinien nur abgesehen werden, wenn die Verstöße lediglich formaler Art ohne tatsächliche oder potenzielle finanzielle Auswirkungen seien. Solche könnten vorliegend nicht ausgeschlossen werden. Die widersprüchlichen Angaben könnten den möglichen Bewerber- und Bieterkreis verändert haben.

Hinsichtlich Los F2 liege ein Verstoß gegen das Vergaberecht gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A 2012 vor. Danach seien Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig und führten zu einem Angebotsausschluss. Eine Änderung der Vergabeunterlagen sei auch anzunehmen, wenn Bieter – bewusst oder unbewusst – ihre eigenen AGB zur Grundlage ihres Angebots machten. Dafür reiche es schon aus, wenn diese im Angebot enthalten seien und sich an keiner Stelle der ausdrückliche Hinweis finde, dass diese nicht Bestandteil des Angebots seien und nicht gelten sollten. Durch die vom Auftraggeber vorgegebenen Vertragsbedingungen und durch die von der Bieterin mit dem Angebot eingereichten eigenen AGB sei nicht zweifelsfrei erkennbar, welche Bedingungen für die Ausführung der Leistung gelten sollten. Unter Verweis auf das Urteil des BGH vom 18.6.2019 (Az.: X ZR 86/17) führt das VG weiter aus, dass der Fall anders liegen könnte, wenn in der Ausschreibung eine Abwehrklausel enthalten wäre, wonach unter anderem Liefer- und Vertragsbedingungen des Bieters nicht Vertragsbestandteil werden, weil dann die Pflicht bestehen könnte, den Bieter zur Klarstellung aufzufordern. Für das Bestehen einer solchen Klausel habe es in dem zugrundeliegenden Vergabeverfahren jedoch keine Anhaltspunkte gegeben.

Im Übrigen sei auch insoweit das Vorliegen eines rein formalen Fehlers ohne tatsächliche oder potenzielle finanzielle Auswirkung zu Recht verneint worden.

Bezüglich Los 124 liege der Vergaberechtsverstoß darin, dass statt einer Öffentlichen Ausschreibung eine Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt worden sei. Die Wertgrenze für das Absehen von einer Öffentlichen Ausschreibung liege bei 20.000,00 Euro. Dieser Wert sei vorliegend durch die Auftragswertschätzung überschritten gewesen. Stelle sich erst während eines Verfahrens heraus, dass der zum Stichtag ordnungsgemäß geschätzte Wert aus späterer Sicht unzutreffend sei und entgegen der Schätzung unterhalb einer Wertgrenze liege, bleibe es beim geschätzten Wert und dem daraus folgenden Vergabe- und Rechtsschutzsystem.

Schließlich könne nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer Öffentlichen Ausschreibung der Auftrag günstiger hätte vergeben werden können.

Im Rahmen der Ermessensausübung sei nicht zu berücksichtigen gewesen, dass der Kläger auf die Durchführung einer rechtmäßigen Vergabe durch das beratende Ingenieur- bzw. Architektenbüro vertraut habe.

Rechtliche Würdigung

Die gut aufbereitete und (sofern dies auf juristische Texte überhaupt zutreffen kann) angenehm zu lesende Entscheidung des VG unterstreicht die bisherige Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Rückforderungen in Zuwendungsverhältnissen und macht mal wieder deutlich: Zur Anwendung des Vergaberechts verpflichtete Zuwendungsempfänger trifft gegenüber reinen öffentlichen Auftraggebern ein besonderes Risiko.

Daher lohnt es, sich die Vergaberechtsverstöße bei den Losen C, D2, B3 und 124 noch einmal zu vergegenwärtigen. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass es sich bei den dargestellten Vergaberechtsverstößen quasi um Klassiker handelt, die trotz ihrer umfangreichen Aufarbeitung in der vergaberechtlichen Rechtsprechung und Literatur weiterhin gehäuft vorkommen.

Da die Entscheidung in Bezug auf die festgestellten Vergaberechtsverstöße bei den Losen C, D2, B3 und 124 uneingeschränkt richtig ist und lediglich bereits hinreichend bekannte Grundsätze bestätigt, wird auf eine tiefergehende rechtliche Würdigung hinsichtlich dieser Lose verzichtet. Interessant sind aber die Ausführungen des VG zum ausgeübten Ermessen bei diesen Vergaberechtsverstößen (siehe 3.) und die Ausführungen bzgl. der Lose B1 (siehe 1.) und F2 (siehe 2.).

1. Bezogen auf Los B1 macht die Entscheidung deutlich, dass Nebenbestimmungen zum Bescheid keine Rückwirkung entfalten, wenn sie dies nicht ausdrücklich vorsehen und der Wortlaut der Bestimmung (sind) nur auf die Zukunft gerichtet ist. Klarheit verschafft das Urteil auch im Hinblick auf die klare zeitliche Zäsur, ab wann die Nebenbestimmungen wirksam werden.

Zu dem Ergebnis, dass Auflagen mangels ausdrücklicher Anordnung keine Rückwirkung entfalten, war bereits das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung vom 5.10.2010 (Az.: 23 U 173/09) gekommen. Das Urteil wurde zwar vom BGH (Urteil vom 17.11.2011 AZ.: III ZR 234/10) wieder aufgehoben. Dies aber nur im Hinblick auf die rechtliche Einordnung der Rechtsgrundlage für die Zuwendung in dem streitgegenständlichen Fall. Es habe sich nicht um eine Auflage gehandelt, sondern um einen privatrechtlichen Vertrag. In diesem Fall, so der BGH, könne eine Auslegung je nach Einzelfall selbst dann ergeben, dass vorherige Hinweise zu einer rückwirkenden Bindung an das Vergaberecht führen, wenn der Wortlaut der späteren Bestimmung nur auf die Zukunft gerichtet sei.

In Hinblick auf die Feststellung des VG, dass unerheblich sei, ob ein Zuwendungsempfänger gleichzeitig öffentlicher Auftraggeber sei, wäre eine Begründung wünschenswert gewesen.

2. Erstaunlich ist die Entscheidung im Hinblick auf das Los F2. Die Begründung scheint mit der aktuellen Rechtsprechung schwer vereinbar. Würde das VG das Urteil des BGH nicht zitieren, könnte man glauben, es habe dieses übersehen. Zudem gibt das Zitat die Entscheidung unzutreffend wieder. Der BGH hatte entschieden, dass dann, wenn eine Abwehrklausel vorliegt, von der die abweichenden Klauseln umfasst werden, gerade keine Aufforderung zur Klarstellung erforderlich ist und ein Ausschluss nicht in Betracht kommt. Allenfalls sei in diesem Fall ein klarstellender Verweis auf den Vorrang der Ausschreibungsbedingungen geboten. Nach Ansicht des BGH ist darüber hinaus allgemein von einem Versehen des Bieters auszugehen, wenn dieser seinem Angebot eigene Vertragsbedingungen beifügt. Daher sei dann, wenn keine Abwehrklausel in den Vergabeunterlagen enthalten ist, vor einem Ausschluss zunächst aufzuklären. Dies insbesondere, aber nicht nur, wenn das Angebot Widersprüche enthält.

Der eigentliche Verstoß des Klägers wird vorliegend daher wohl darin bestanden haben, dass er die vom BGH geforderte Aufklärung des Angebotes nicht durchgeführt hat.

Offen bleibt, ob der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 12.2.2020 (Az.: Verg 24/19) vorliegend weiterhelfen würde. Ohne weitere Kenntnis vom Sachverhalt lässt sich nicht rechtssicher sagen, ob möglicherweise in der Bindefristklausel eine Individualklausel zu sehen sein könnte, die zu einem Ausschluss führen könnte. Ohnehin ist die Entscheidung des OLG Düsseldorf mit der des BGH schwer in Einklang zu bringen.

Da zum Zeitpunkt der Vergabe des Loses F2 weder die BGH-, noch die OLG-Rechtsprechung galten, konnten diese damals vom Kläger noch nicht berücksichtigt werden. Lässt man die Ausführungen des VG zur BGH-Entscheidung unbeachtet, scheint die Entscheidung des VG immerhin insoweit als richtig, als sie den damals allgemein anerkannten Stand zum Ausschluss von Angeboten bei Änderungen an den Vergabeunterlagen durch AGB und Individualklauseln in der Rechtsprechung und in der Literatur wiedergibt.

3. Interessant an der Entscheidung des VG sind im Übrigen die Begründungen hinsichtlich der Zulässigkeit der Ermessensausübung. Die Entscheidung zeigt, dass eine Vergabe an den günstigsten Bieter im Vergabeverfahren nicht ausreicht, um einen Vergaberechtsverstoß unbeachtlich werden zu lassen. Die Ausführungen des VG, weshalb vorliegend eine potenzielle Wettbewerbsverzerrung nicht ausgeschlossen werden kann sind sehr gut begründet und nachvollziehbar.

Das Gleiche gilt in Bezug auf die Begründung zur zulässigen Ermessensausübung hinsichtlich des Verstoßes wegen der Abweichungen von den Vergabeunterlagen und dem vergaberechtswidrig ausgewählten Vergabeverfahren.

Für Zuwendungsempfänger erfreulich ist die Bestätigung in der Entscheidung, dass es durchaus Raum für unbeachtliche Vergaberechtsverstöße gibt. Rein formale Fehler ohne tatsächliche oder potenzielle finanzielle Auswirkungen können dazu führen, dass der Zuwendungsgeber von einem Widerruf des Bescheids absieht. Vorliegend hatte die Beklagte diese Einschränkung zwar den sogenannten COCOF-Leitlinien entnommen. Das Kriterium sollte sich jedoch auch aus dem national geltenden Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und sparsamen Haushaltsführung ergeben.

Schließlich zeigt die Entscheidung wenig überraschend, dass sich ein Zuwendungsempfänger jedenfalls im Verhältnis zum Zuwendungsgeber nicht durch das Vorschieben eines Ingenieur- oder Architektenbüros entlasten kann. Bei der Ermessensentscheidung kann der Zuwendungsgeber damit rein objektiv darauf abstellen, ob ein Verstoß vorliegt und wenn ja, wie schwer dieser wiegt. Eine subjektive Entlastungsmöglichkeit durch Verweis auf den vorgenannten Dritten entfällt. Ob auch das Vertrauen in eine Rechtsanwaltskanzlei nicht schutzwürdig ist, war nicht Gegenstand der Entscheidung. Viel spricht jedoch dafür, dass dies keinen Unterschied machen wird. Insoweit sollte dem Zuwendungsempfänger aber immerhin bei Vorliegen einer Falschberatung der Rechtsweg gegen den Rechtsanwalt / die Rechtsanwältin zwecks Geltendmachung von Regressansprüchen offenstehen.

Praxistipp

Wenig erstaunlich ist auch nach dieser Entscheidung allen zur Anwendung des Vergaberechts verpflichten Zuwendungsempfängern bei der Durchführung von Vergabeverfahren zu besonderer Vorsicht zu raten.

Besonders misslich ist die Situation für Zuwendungsempfänger, wenn sie mit Änderungen an den Vergabeunterlagen durch AGB oder Individualklauseln konfrontiert werden. Nicht nur müssen sie mit der derzeit unklaren rechtlichen Situation jonglieren. Da die Prüfung der Rechtmäßigkeit erst Jahre später erfolgen kann, mag die Rechtsprechung zu diesem Thema bis dahin weitere Salti und Paukenschläge vollzogen haben, mit denen derzeit nicht zu rechnen ist. Hier mag sich die Aufnahme einer möglichst allumfassenden Abwehrklausel empfehlen. Schaden sollte sie wohl nicht.

Darüber hinaus sei betont, dass Zuwendungsempfänger auch nach dieser Entscheidung bei Beginn mit dem Vorhaben schon vor Bekanntmachung des Bescheids sicherheitshalber das Vergaberecht beachten sollten. Zwar sind bloße Hinweise vor Erlass des Bescheids unbeachtlich. Da aber ausdrücklich für rückwirkend erklärte Auflagen zulässig sind, kann nicht darauf vertraut werden, dass der noch nicht erlassene Zuwendungsbescheid keine entsprechende Auflage enthalten wird. Zudem sollte stets darauf geachtet werden, ob es sich tatsächlich um einen Bescheid handelt oder ob eine privatrechtliche Vereinbarung geschlossen wird.

Auch wenn die Beauftragung eines Dritten mit der Durchführung der Vergabeverfahren im Verhältnis zum Zuwendungsgeber nicht entlastet, kann sie sinnvoll sein. Dies, wenn das notwendige Knowhow bei dem Zuwendungsempfänger selbst nicht vorhanden ist. Dann aber sollte jemand damit beauftragt werden, der sich mit dem Vergaberecht auch tatsächlich gut auskennt. Und den man bei schuldhaften Verstößen notfalls in Regress nehmen könnte.

Über Constanze Hildebrandt

Die Autorin Constanze Hildebrandt ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Vergaberecht in Berlin und verfügt über langjährige Praxiserfahrung durch ihre vorangehende Tätigkeit als Unternehmensjuristin und zuletzt Leiterin eines Rechtsbereichs nebst Vergabestelle. Sie ist spezialisiert auf vergabe- und zuwendungsrechtliche Fragestellungen. Frau Hildebrandt berät schwerpunktmäßig öffentliche Auftraggeber und Zuwendungsempfänger bei der Vorbereitung und Durchführung von komplexen Vergabeverfahren einschließlich der Vertragsgestaltung.

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