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Mündliche Bieteraussagen als Zuschlagskriterien: Eine Handlungsempfehlung für öffentliche Auftraggeber in Zeiten divergierender Rechtsprechung.

In einigen Beschaffungsbereichen hat sich eine Praxis herausgebildet, dass öffentliche Auftraggeber Bieter auffordern, ihr Angebot und ergänzende Inhalte mündlich zu präsentieren und die präsentierten Inhalte im Rahmen der Zuschlagskriterien wertend zu berücksichtigen. Nach der jüngeren Rechtsprechung stellt sich die Frage, ob dies überhaupt zulässig ist, und welche rechtlichen Vorgaben öffentliche Auftraggeber beachten sollten, die für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebotes gem. § 127 GWB mündliche Bieteraussagen berücksichtigen wollen.

1. Überblick zur Rechtsprechung

Nach Ansicht der VK Südbayern (Beschluss vom 02.04.2019, Az: Z3-3-3194-1-43-11/18; nachfolgen nur: VK Südbayern, alle Rn. nach juris) ist die Wertung rein mündlich vorgetragener Angebotsbestandteile ohne Grundlage in Textform unzulässig. Gem. § 53 VgV seien Angebote in Textform einzureichen und der Begriff des Angebotes im Sinne des § 53 VgV würde auch wertungsrelevante Bieterangaben umfassen:

Für sämtliche Bestandteile des Angebots im vergaberechtlichen Sinn gelten die §§ 53, 54 und 55 VgV uneingeschränkt.“ (Rn. 138)

Außerdem sei eine mündliche Kommunikation in Vergabeverfahren ohnehin grundsätzlich unzulässig:

Zudem verbietet § 9 Abs. 2 VgV […] die mündliche Kommunikation in einem Vergabeverfahren über Angebote auch dann, wenn sie ausreichend dokumentiert wird.“ (Rn. 138)

Der Beschluss der VK Südbayern findet teilweise Zustimmung (s. Ortner: Vergabeblog.de vom 19/08/2019, Nr. 41767)

Als Zustimmung könnte auch der Beschluss der VK Rheinland Köln vom 19.11.2019, VK 40/19 – L verstanden werden (nachfolgen nur: VK Rheinland, alle Rn. nach juris; s. auch :

§ 9 Abs. 2 VgV und § 53 Abs. 1 VgV gelten für alle Arten von Vergabeverfahren. […] Demgemäß müssen im Verhandlungsverfahren indikative und finale Angebote in Textform vorliegen. […] Dies umfasst auch Konzepte zur Auftragsdurchführung, die Gegenstand der Angebotsbewertung sind.“
(Leitsatz 1)

Grundlage der Angebotsbewertung hat das in Textform eingereichte finale Angebot zu sein (§ 17 Abs. 14 Satz 2 VgV), wie sich auch aus § 127 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GWB ergibt. Bestandteil dieses Angebots (im vergaberechtlichen Sinne) sind dementsprechend nicht nur die Elemente des abzuschließenden zivilrechtlichen Vertrags, sondern auch etwaige Konzepte zur Auftragsdurchführung, die Gegenstand der Angebotsbewertung sind“. (Rn. 86 f.)

Entgegengesetzt hat kürzlich die VK Bund mit Beschluss vom 22.11.2019, VK 1 – 83/19 (nachfolgen nur: VK Bund, alle Rn. nach juris) entschieden:

Die Bewertung einer Präsentation bei der Zuschlagsentscheidung verstößt nicht gegen die Formvorschriften des § 53 i.V.m. § 9 Abs. 2 VgV. Es liegt keine vergaberechtlich unzulässige mündliche Kommunikation über ein Angebot vor. Grundsätzlich kann die fachlich-inhaltliche Vorstellung des Angebots sowie des einzusetzenden Personals in Form einer mündlichen Präsentation vorgenommen und entsprechend bewertet werden“. (Rn. 57)

Auch diese Entscheidung hat Zustimmung erfahren (s. Gielen: Vergabeblog.de vom 10/02/2020, Nr. 43258)

Auf der Linie der VK Bund liegt die VK Mecklenburg-Vorpommern mit Beschluss vom 20.12.2017, 1 VK 5/17 (nachfolgen nur: VK Mecklenburg-Vorpommern, alle Rn. nach juris):

Die Präsentation ist grundsätzlich als zulässig anerkannt, und zwar unabhängig von der Wahl der Vergabeart“ (Rn. 144).

In welcher konkreten Ausformung eine Präsentation zulässig ist, hängt von den Maßgaben des Vergaberechts im Übrigen und der Gestaltung des Vergabeverfahrens ab. Namentlich ist das Verhandlungsverbot zu beachten, soweit es besteht; im hier gegebenen offenen Verfahren nach § 15 Absatz 5 Satz 2 VgV. Im Verhandlungsverfahren dagegen kann die Präsentation der Konkretisierung, Präzisierung und ggf. auch Weiterentwicklung des Lösungsansatzes dienen, dann können insbesondere die inhaltlichen Aspekte dieser Darstellung einer objektivierten Bewertung unterzogen werden.“ (Rn. 146)

2. Rechtliche Würdigung

Die VK Südbayern verkennt zunächst, dass § 9 Abs. 2 VgV die mündliche Kommunikation nicht kategorisch für alle vergaberechtlichen Verfahren ausschließt. Unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 3 VgV beziehungsweise § 14 Abs. 4 VgV können öffentliche Auftraggeber Verhandlungsverfahren durchführen. Gegenstand der Verhandlungen sind gem. § 17 Abs. 10 Satz 1 VgV die „eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern“. Die Grenze zulässiger Verhandlungsinhalte bestimmt § 17 Abs. 10 Satz 2 VgV.

Für den wettbewerblichen Dialog gem. § 18 VgV ergibt sich entsprechend unter anderem aus § 18 Abs. 9 Satz 2 VgV, dass die Verhandlung im wettbewerblichen Dialog das Angebot zum Gegenstand hat.

Auflösen ließe sich dieser Widerspruch zu § 9 Abs. 2 VgV nur dann, wenn die VK Südbayern vertreten würde, dass die Durchführung einer vergaberechtlichen Verhandlung mit elektronischen Mitteln gem. § 9 Abs. 1 VgV erfolgen müsse, also etwa schriftlich in virtuellen Chaträumen. Das mag eine interessante Geschäftsidee für die Anbieter von Vergabemanagementsystemen sein. Mit der Gesetzeslage de lege lata wäre das unvereinbar. Und die Praxis der Verhandlungsverfahren des Jahres 2020 sieht ebenfalls anders aus.

Rechtlich zutreffend ist insoweit vielmehr, §§ 17 f. als lex specialis zu § 9 Abs. 2 VgV anzusehen, soweit es um die Zulässigkeit einer mündlichen Kommunikation über Angebotsinhalte geht.

a. Gesetzliche Ausgangslage der Richtlinie 2014/24/EU

Mit den Regelungen des GWB und der VgV setzt der deutsche Gesetzgeber unter anderem die Vorgaben der Richtlinie 2014/24/EU um. Rechtlich maßgeblich für das Verständnis und die Auslegung der nationalen Normen ist, dass auch der EU-Gesetzgeber davon ausgeht, dass mündliche Kommunikation in Vergabeverfahren möglich sein muss, wie sich explizit aus Erwägungsgrund 58 der Richtline 2014/24/EU ergibt. Dabei geht der EU-Gesetzgeber davon aus, dass die mündliche Kommunikation im Vergabeverfahren Inhalt und Wertung der Angebote beeinflussen kann und unterstreicht die Bedeutung der Dokumentation in dem Zusammenhang.

Erwägungsgrund 58 der Richtline 2014/24/EU lautet:

Während wesentliche Bestandteile eines Vergabeverfahrens wie die Auftragsunterlagen, Teilnahmeanträge, Interessensbestätigungen und Angebote stets in Schriftform vorgelegt werden sollten, sollte weiterhin auch die mündliche Kommunikation mit Wirtschaftsteilnehmern möglich sein, vorausgesetzt, dass ihr Inhalt ausreichend dokumentiert wird. Dies ist nötig, um angemessene Transparenz sicherzustellen und so überprüfen zu können, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten wurde. Wichtig ist vor allem, dass mündliche Kommunikationen mit Bietern, die einen Einfluss auf den Inhalt und die Bewertung des Angebots haben könnten, in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise dokumentiert werden, z. B. durch Niederschrift oder Tonaufzeichnungen oder Zusammenfassungen der wichtigsten Aspekte der Kommunikation.“ [Hervorhebungen des Autors zum Zwecke dieses Beitrages]

Artikel 22 Abs. 2 der Richtline 2014/24/EU lautet:

Ungeachtet des Absatzes 1 kann die Kommunikation mündlich erfolgen, sofern die Kommunikation keine wesentlichen Bestandteile eines Vergabeverfahrens betrifft und sofern der Inhalt der mündlichen Kommunikation ausreichend dokumentiert wird. Zu diesem Zweck umfassen die wesentlichen Bestandteile eines Vergabeverfahrens die Auftragsunterlagen, Teilnahmeanträge, Interessensbestätigungen und Angebote. Insbesondere muss die mündliche Kommunikation mit Bietern, die einen wesentlichen Einfluss auf den Inhalt und die Bewertung des Angebots haben könnte, in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise dokumentiert werden, z. B. durch Niederschrift oder Tonaufzeichnungen oder Zusammenfassungen der wichtigsten Elemente der Kommunikation.“

§ 9 VgV setzt im Wesentlichen Artikel 22 der Richtline 2014/24/EU um.

Zum Verhandlungsverfahren stellt Erwägungsgrund 43 der Richtline 2014/24/EU u.a. fest:

Bei Dienstleistungen oder Lieferungen, die eine Anpassung oder konzeptionelle Arbeiten erfordern, bietet sich ein Verhandlungsverfahren oder ein wettbewerblicher Dialog an. Notwendig sind solche Anpassungen oder konzeptionellen Arbeiten vor allem bei komplexen Anschaffungen, beispielsweise für besonders hoch entwickelte Waren, geistige Dienstleistungen wie etwa bestimmte Beratungs-, Architekten- oder Ingenieurleistungen oder Großprojekten der Informations- und Kommunikationstechnologie (im Folgenden „IKT“). In diesen Fällen können Verhandlungen notwendig sein, um zu gewährleisten, dass die betreffende Lieferung oder Dienstleistung den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers entspricht. In Bezug auf Standarddienstleistungen oder Standardlieferungen, die von vielen verschiedenen Marktteilnehmern erbracht werden können, sollten das Verhandlungsverfahren und der wettbewerbliche Dialog nicht genutzt werden.“ [Hervorhebungen des Autors zum Zwecke dieses Beitrages]

Diesem Erwägungsgrund lässt sich ausdrücklich der Wille des EU-Gesetzgebers entnehmen, dass im Rahmen der entsprechenden Verfahrensarten Verhandlungen zulässig sind. Dass diese Verhandlungen nicht in mündlicher Form geführt werden dürfen, lässt sich dem Erwägungsgrund 43 der Richtline 2014/24/EU nicht entnehmen.

b. Auslegung und Anwendung des Gesetzes

§ 9 Abs. 2 VgV ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass er jedenfalls der mündlichen Kommunikation im Verhandlungsverfahren gem. § 17 VgV und im wettbewerblichen Dialog gem. § 18 VgV nicht entgegensteht und dass Gegenstand der Verhandlung selbstverständlich das Angebot sein kann, solange die Grenzen des § 17 Abs. 10 VgV gewahrt und die Kommunikation angemessen dokumentiert wird. Die Dokumentationspflicht insoweit ergibt sich bereits aus dem Transparenzgebot und der Gleichbehandlungspflicht.

Der EU-Gesetzgeber weist ausdrücklich auf die Zulässigkeit der mündlichen Kommunikation, die einen Einfluss auf den Inhalt des Angebotes haben können, in Erwägungsgrund 58 der Richtline 2014/24/EU hin.

i. Welches Erkenntnisinteresse können/dürfen öffentliche Auftraggeber im Leistungswettbewerb eines Vergabeverfahrens haben?

Mit der Vergaberechtsreform wurde zugleich die Möglichkeit kodifiziert, die „Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals“ als Zuschlagskriterium zu berücksichtigen (§ 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV).

Wenn man die Zuschlagskriterien betrachtet, die § 58 Abs. 2 VgV beispielhaft nennt, erkennt man, dass Zuschlagskriterien nicht zwingend in messbare Einheiten übersetzbar sein müssen, sondern vielmehr auch Fälle einer nicht messbaren aber beschreibbaren Idealerfüllung zugelassen sein sollen. Dies verdeutlich besser als jedes andere Zuschlagskriterium das Tatbestandsmerkmal „Ästhetik“ gem. § 58 Abs. 2 Nr. 1 VgV.

In den vergaberechtlichen Grenzen ist der öffentliche Auftraggeber frei in der Bestimmung seines Beschaffungsbedarfs und der Festlegung der Zuschlagskriterien. Das Vergaberecht soll den öffentlichen Auftraggeber in die Lage versetzen, das aus seiner Sicht wirtschaftlichste Angebot im Sinne des § 127 GWB im Wettbewerb zu ermitteln.

ii. Ausgewählte Fallbespiele

Wird eine komplexe Dienstleistung ausgeschrieben, so lassen sich Organisation, Qualifikation und Erfahrung der Personen, die die Leistung erbringen sollen, teilweise in schriftlichen Angebotsunterlagen abfragen (z.B. Nachweis von Erfahrungsprojekten, die dem Ausschreibungsgegenstand nahekommen). Schriftliche Angebotsunterlagen sind allerdings Erklärungen des Bieter-Unternehmens, sie können über die Dauer der Angebotsfrist erstellt, überarbeitet und optimiert werden, ohne dass für die Vergabestelle erkennbar wäre, welchen Beitrag die angebotenen Personen (das „mit der Ausführung des Auftrags betraute Personal“) dazu geleistet haben. Gar nicht durch schriftliche Angebotsunterlagen überprüfen lässt sich die Fähigkeit von Personen, auf eine technisch komplexe Fragestellung ad hoc die richtigen Lösungsansätze zu entwickeln, diese adressatengerecht zu kommunizieren und in technischer und monetärer Hinsicht zutreffend zu priorisieren. Genau dies leistet im Falle einer komplexen Dienstleistung, bei der in der Regel hochpreisige Expert*innen eingekauft werden, ein Assessment, bei dem die Personen, die die Bieter verbindlich angeboten haben, definierte Fragen zu beantworten haben. In einem einstündigen Assessment mit einem Bieter erlangen öffentliche Auftraggeber einen sehr substantiierten Eindruck von der „Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals“ (§ 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV). Und dieser Eindruck umfasst fachliche Qualifikationsmerkmale, die sich mit den besten schriftlichen Angebotsunterlagen nicht bewertbar abfragen ließen.

Der Einwand liegt nahe, die Vergabestelle würde mit der Bewertung mündlicher Bietervorträge die „Chemie“ der Beteiligten untereinander abfragen, was im öffentlichen Auftragswesen keinen Platz hätte (s. Ortner: Vergabeblog.de vom 19/08/2019, Nr. 41767).

Die sogenannten Softskills von Personen wie Teamfähigkeit, Kommunikationsfähigkeit, Kritikfähigkeit und Vermögen zur strukturierten Lösung aufgeworfener Aufgaben sind sehr praxisrelevante Anforderungen und in vielen Fällen

– erfolgskritisch bei komplexen Dienstleistungen für öffentliche Auftraggeber,

– nicht abbildbar in schriftlichen Angebotsunterlagen und

– kaum erschöpfend unter den Begriff „Chemie“ zu subsumieren.

Ein anderes Beispiel: Kauft jemand eine komplexe Standardsoftware mit Customizing-Dienstleistungen ein, ist er gut beraten, in der Auswahlentscheidung die Nutzerfreundlichkeit der jeweils angebotenen Software-Lösung mit einem hohen Gewicht in der Leistungsbewertung zu berücksichtigen.

Eine technisch und verfahrensökonomisch sinnvolle Variante, das umzusetzen, ist, sich von jedem Bieter die angebotene Software-Lösung im Assessmenttermin präsentieren zu lassen, die Bieter im Assessment mit identischen ergänzenden Fragen und Aufgaben zu konfrontieren und die Präsentation zu bewerten.

c. Implikationen der Rechtsprechung

Sollte sich die Rechtsprechung der VK Südbayern durchsetzen, wäre öffentlichen Auftraggebern verwehrt, diese Instrumente einzusetzen, die einen erheblichen Beitrag zur sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln (§ 7 der Bundeshaushaltsordnung beziehungsweise der Haushaltsordnungen der Bundesländer) leisten.

Zuzustimmen ist der VK Rheinland, dass Konzepte, die Vertragsbestandteil werden sollen, Bestandteil des gem. § 53 VgV in Textform einzureichenden Angebotes sein müssen. Um Vertragsbestandteil werden zu können, müssen sie verschriftlicht werden. Wenn die Konzepte Leistungszusagen enthalten, will die Vergabestelle diese in der Regel vertragsrechtlich durchsetzbar ausgestalten. Dieser vertragsrechtliche Wille des Auftraggebers ist der Sachgrund, warum ein Konzept Bestandteil des zivilrechtlichen Angebotes eines Bieters ist und infolgedessen sich die Formvorgaben des § 53 VgV auch auf das Konzept erstrecken.

Ergänzende mündliche Aussagen, seien es ergänzende Aussagen zu einem schriftlich eingereichten Konzept oder Antworten der Bieter auf Fragen der Vergabestelle in einem Assessment dienen hingegen einem anderen Zweck: Sie sollen dem öffentlichen Auftraggeber eine Prognose zur erwartbaren Leistungsqualität ermöglichen. Wie § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV belegt, basieren auch andere vergaberechtlichen Auswahlentscheidungen auf dem Konzept der Prognose, ohne dass sich aus der Prognosebasis in jedem Fall ein einklagbarer vertraglicher Anspruch konstruieren ließe. Aus diesem Grunde ist auch die Ableitung der VK Rheinland (Rn. 94), gewertete Aussagen müssten Vertragsbestandteil werden, fehlerhaft. Dies KANN dem Interesse des öffentlichen Auftraggebers entsprechen, ein rechtlicher Zwang ist hingegen nicht gesetzlich begründbar. Warum sollte die Wertbarkeit einer mündlich vorgetragenen fachlichen Äußerung eines Experten, den ein Bieter anbietet (§ 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV), dem Auftraggeber im Vergabeverfahren deswegen versagt sein, weil der Inhalt der Äußerung nicht vertragsrechtlich fixiert werden kann? Ein rechtlicher Zwang, jedweden gewerteten Inhalt zum Vertragsinhalt des ausgeschriebenen Vertrages machen zu müssen, kann – entgegen VK Rheinland (Rn. 95) – auch der Entscheidung des EuGH (Beschl. v. 04.02.2014 – T-644/13 „Serco Belgium u.a./Kommission“) nicht entnommen werden.

In der Regel entspricht es dem Interesse des öffentlichen Auftraggebers, opportunistisches Bieterverhalten zu verhindern und Leistungszusagen im Wettbewerb in durchsetzbare vertragliche Ansprüche gegen den künftigen Auftragnehmer zu überführen. Sofern dies aber ausnahmsweise nicht möglich ist und eine fachliche mündliche Aussage in einem Vergabeverfahren einen hohen Erkenntniswert für den öffentlichen Auftraggeber hat, wie dies etwa bei der Bewertung gem. § 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV der Fall sein kann, bedeutete die Rechtsansicht der VK Südbayern und der VK Rheinland eine „Zwangsbeglückung“ öffentlicher Auftraggeber, die deren tatsächlichen Interessen und dem Zweck des Vergaberechts zuwiderliefe. Die „Zwangsbeglückung“ fußt auf der Annahme, es läge zwingend im Interesse des öffentlichen Auftraggebers, jedwede ausschreibungsgegenständliche Äußerung eines Bieters in einen zivilrechtlichen Anspruch nach Zuschlag überführen zu können. Diese Rechtsansicht beschränkt den Gestaltungsspielraum öffentlicher Auftraggeber, ohne dass sich diese Beschränkung gesetzlich herleiten ließe.

Festzuhalten ist ferner, dass die Entscheidung der VK Rheinland nicht als Bestätigung der Entscheidung der VK Südbayern, dass mündliche Bieteraussagen grundsätzlich nicht als Zuschlagskriterien ausgestaltet werden können, zu verstehen ist. Zwar zitiert die VK Rheinland in den Rn. 81 und 89, 91 den Beschluss der VK Südbayern. Die VK Rheinland stellt fest:

Eine mündliche Präsentation kann bei der Angebotswertung lediglich ergänzend zu entsprechenden Ausführungen in Textform herangezogen werden“. (Rn. 92)

Das kann in dem Sinne verstanden werden, dass qualitätsrelevante Aussagen, soweit möglich als verschriftlichte Angebotsteile abgefragt werden sollten und lediglich ergänzend eine mündliche Präsentation, soweit sachlich geboten, in die Angebotswertung einbezogen werden darf.

Zuzustimmen ist der VK Südbayern darin, dass die Bewertung mündlicher Bieterpräsentationen das Risiko einer entgegen § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB willkürlichen und nicht gerichtlich überprüfbaren Auswahlentscheidung birgt.

Dieses Risiko lässt sich im Rahmen der Ausgestaltung des Wettbewerbs durch folgende Maßnahmen nahezu vollständig beseitigen:

1. Abbildung der Qualitätsanforderungen soweit möglich in schriftlichen Angebotsunterlagen (z.B. Nachweis von Erfahrungsprojekten, schriftlich einzureichende Konzepte),

2. Transparente Darstellung des Bewertungsverfahrens in den Bewerbungsbedingungen gem. § 29 Abs. 1 Nr. 1 VgV mit konkreter Darstellung des Ablaufs des Assessments unter Nennung einer Beispielfrage,

3. Festlegung der Idealerfüllung für die Antwort auf jede Frage vor dem Assessmenttermin, besser sogar vor Ablauf der Angebotsfrist,

4. Wahrung der Bietergleichbehandlung im größtmöglichen Umfang (identische technische Ausgangslage für die Präsentation, identischer Wortlaut der Fragestellungen, identischer Antwortzeitraum für alle Bieter zu einer Frage, identische Fachbewerter*innen, d.h. Personen, die die Wertung für alle Bieter vornehmen),

5. Schriftliche Dokumentation (§ 8 VgV) des Assessments hinsichtlich

a. der Bieterantworten und

b. insbesondere der wertungsrelevanten Feststellungen der Fachbewerter*innen. Diese dürfen sich nicht in Floskeln erschöpfen, sondern müssen

– den Sachbezug zur ausgeschriebenen Leistung erkennen lassen,

– substantiiert ausfallen und

– die Punktwertung rechtfertigen (vgl. dazu VK Südbayern, Beschluss vom 04.07.2017  Z3-3-3194-1-17-04/17 Rn. 150 ff.)

6. Strikte Geheimhaltung gegenüber Bietern zu Assessment-Aussagen anderer Bieter.

Zum Nachweis von Erfahrungsprojekten (s.o. Nr. 1) ist zu beachten, dass diese auf Personen (§ 58 Abs. 2 Nr. 2 VgV) und nicht das Bieterunternehmen bezogen sein sollten, um dem Gebot der Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien Rechnung zu tragen; vgl. dazu VK Mecklenburg-Vorpommern, Rn. 136.

Sind die vorstehend aufgelisteten Maßnahmen eingehalten, ist der Auftragsbezug des Wertungsvorgangs gerichtlich überprüfbar. Zugleich sollte offensichtlich sein, dass die Wertung nicht auf die „Chemie“ zwischen Auftraggeber und dem jeweiligen Bieterunternehmen beschränkt ist.

Mit den vorstehenden Instrumenten entfällt auch der einzige Sachgrund, den VK Südbayern zur Anwendbarkeit des § 53 VgV vorgibt:

Zur Vermeidung von vorzeitiger Kenntnisnahme und Manipulation ist hinsichtlich der Einhaltung der Formvorschriften gerade keine Differenzierung zwischen den Bestandteilen des rein zivilrechtlichen Angebots (hier Honorarangebot und Vertrag) und den Angaben des Bieters zur Bewertung nichtpreislicher Zuschlagskriterien vorzunehmen.“ (Rn. 138)

Richtlinienkonform ist vielmehr, § 53 VgV auf das „zivilrechtliche Angebot“ zu beschränken und die Risiken der vorzeitigen Kenntnisnahme und Manipulation durch andere Instrumente auszuschließen, deren rechtskonforme Anwendung vergaberechtlich nachprüfbar ist.

3. Zusammenfassung & Praxistipp

Das geltende Vergaberecht, insbesondere die §§ 53 ff. VgV und § 9 Abs. 2 VgV, steht

– weder einer Wertung mündlicher Bieteraussagen in einem Vergabeverfahren

– noch einer entsprechenden Ausgestaltung der Zuschlagskriterien durch den öffentlichen Auftraggeber

entgegen (ebenso VK Bund). Angebot im Sinne des § 53 VgV ist das Angebot im zivilrechtlichen Sinne. Das ist die Willenserklärung, mit der ein Bieter im Rahmen der Vorgaben der Vergabeunterlagen seine Leistungszusagen in Textform konkretisiert.

Zieht ein öffentlicher Auftraggeber in der Vorbereitung eines Vergabevergabeverfahrens aus sachlichen Gründen in Betracht, mündliche Bieteraussagen im Rahmen der Zuschlagserteilung als Zuschlagskriterien auszugestalten, muss er die Einhaltung vergaberechtlicher Grundsätze, insbesondere Bietergleichbehandlung und Transparenz des Verfahrens, sicherstellen und eine willkürfreie Entscheidung (§ 127 Abs. 4 Satz 1 GWB) ermöglichen. Hierzu hat der Auftraggeber kumulativ

1. Qualitätsanforderungen, soweit möglich, in schriftlichen Angebotsbestandteilen und nicht a priori in mündlichen Bieteraussagen abzubilden,

2. das Bewertungsverfahren für die Bewertung der mündlichen Bieteraussagen in den Bewerbungsbedingungen (§ 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV) darzustellen,

3. die Idealerfüllung der Antwort auf jede zu stellende Frage vor der Durchführung des ersten Wertungsvorgangs schriftlich zu dokumentieren (§ 8 VgV),

4. die Bietergleichbehandlung in der Verfahrensdurchführung und insbesondere im Assessment sicherzustellen,

5. den Prozess der Bewertung der mündlichen Bieter-Antworten auf die Fragen des Auftraggebers (hier: Assessment) gem. § 8 VgV umfassend zu dokumentieren, so dass er der vergaberechtlichen Nachprüfung unterzogen werden kann, und

6. strikte Geheimhaltung in Bezug auf die gestellten Fragen und die Antworten der Bieter zu wahren.

Sind die vorstehenden Anforderungen gewahrt, kann und darf der öffentliche Auftraggeber mündliche Bieteraussagen in einem Vergabeverfahren im Rahmen der Zuschlagskriterien berücksichtigen und ein entsprechendes Assessment ausgestalten. Gestaltbar ist dies in allen in § 14 Abs. 1 VgV genannten Verfahrensarten, also insbesondere in einem offenen Verfahren sowie in einem Verhandlungsverfahren.

Dr. Andreas Bock

Über Dr. Andreas Bock

Herr Dr. Andreas Bock ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei kbk Rechtsanwälte, Hannover. Er berät insbesondere öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffung komplexer IT-Systeme (Hard- und Software), sowohl vertrags- als auch vergaberechtlich. Zu seinen Beratungsfeldern gehören darüber hinaus die Begleitung von Vergabeverfahren für Telekommunikation sowie die Umsetzung von IT-Projekten. Herr Bock ist Autor zahlreicher Fachpublikationen und u.a. Mitautor eines vergaberechtlichen Praxiskommentars.

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