Ein öffentlicher Auftraggeber muss verhältnismäßige Eignungsanforderungen stellen. Bei hohen Eignungsanforderungen müssen gewichtige Gründe vorliegen, gerade wenn nur ein kleiner Bieterkreis vorhanden ist und nach der Eignungsauslese ein Leistungswettbewerb nachfolgt. Gewichtige Kompensationsmöglichkeiten in einem Bewertungssystem können die behaupteten Gründe für hohe Eignungsanforderungen widerlegen.

Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber schreibt die Beschaffung neuer Software für ein kommunales Jobcenter im Rahmen eines EU-weiten Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Teilnahmewettbewerb aus.

Für den Teilnahmewettbewerb haben die Bieter nach den Teilnahmebedingungen Ausschlusskriterien (A-Kriterien) und Bewertungskriterien (B-Kriterien) zu erfüllen. Bei den B-Kriterien müssen mehr als 69 von 100 möglichen Punkten erreicht werden, um zur Angebotsabgabe aufgefordert zu werden.  Bezüglich der B-Kriterien gibt es drei unterschiedliche Zielerfüllungsgrade mit entsprechend unterschiedlicher Bepunktung: niedriger Zielerfüllungsgrad – NZG, mittlerer Zielerfüllungsgrad – MZG, hoher Zielerfüllungsgrad – HZG. Diese Einteilungen führen u.a. dazu, dass ein Bewerber nur dann die erforderliche Punktzahl von 70 Punkten erreichen kann, wenn er in jedem B-Kriterium im Durchschnitt mehr als eine Wertung mit MZG erhält. Selbst wenn ein Bewerber z. B. die Mindeststandards für die Qualifikation von Projektleitung/Stellvertretung einhält, kann er gleichwohl nicht mehr die Einladung zur Angebotsabgabe sichern.

Die spätere Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens wird vom Auftraggeber wegen mangelnder Eignung ausgeschlossen. Sie rügt daraufhin zu hohe Eignungsanforderungen und eine fehlerhafte Eignungsbewertung. Der Auftraggeber erwidert, dass die Antragstellerin bezüglich der Fehlerhaftigkeit der Eignungskriterien präkludiert sei und die Eignung angemessen und fehlerfrei bewertet wurde.

Den von der Antragstellerin in der Folge gestellten Nachprüfungsantrag lehnt die Vergabekammer als unbegründet ab (VK Hessen, B. v. 14.12.2020, 69d-VK-39/2019). Im Rahmen einer sofortigen Beschwerde hatte sich sodann das OLG Frankfurt am Main mit der Sache zu befassen.

Die Entscheidung

Die Beschwerde wird vom OLG für zulässig und begründet befunden.

Nach Ansicht des Gerichts ist die Antragstellerin nicht gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Eine Rügeobliegenheit habe nicht bestanden.  § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB setze „Erkennbarkeit“ voraus. Dies sei nur der Fall, wenn der Verstoß auch einem Laien ohne Anwendung juristischer Fachkenntnisse „ins Auge falle“. Maßstab sei ein durchschnittlich fachkundiger Bewerber/Bieter, der die übliche Sorgfalt anwende. Im vorliegenden Fall seien die Eignungsanforderungen zwar als besonders hoch erkennbar gewesen. Das gelte jedoch nicht für die vergaberechtsrelevante Grenze zur unangemessenen Nachfrage. Deshalb habe die Antragstellerin vor der Rüge anwaltlichen Rat einholen und erst danach rügen dürfen.

In der Sache sei die Antragstellerin durch unangemessen hohe Anforderungen in ihren Rechten verletzt. Die Angemessenheit von Eignungskriterien müsse anhand des Verhältnisses zum Auftragsgegenstand bewertet werden. Hierbei gelte es verschiedene Aspekte, wie die Geeignetheit und Erforderlichkeit zum Nachweis der Leistungsfähigkeit des Bieters sowie auch die Auswirkungen der Anforderungen auf den Wettbewerb zu beachten. Sinn und Zweck von Eignungskriterien sei es (nur), einen Rückschluss auf die erforderliche Fachkunde und Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung zu eröffnen. Dieses begrenzte Begriffsverständnis sei erst recht zu beachten, wenn die Eignung im ersten Teil eines zweistufigen Vergabeverfahrens behandelt würde. Die zielgenaue Ausrichtung an der ausgeschriebenen Leistung folge erst im zweiten Teil des Verfahrens.

Zwar sei dem Auftraggeber bei der Vorgabe der Kriterien ein Ermessensspielraum eingeräumt. Dieser könne aber nur eingehalten werden, wenn die Auswahl der Anforderungen auf sachlichen Erwägungen beruhe. Im konkreten Fall habe der Auftraggeber nicht nachvollziehbar darzulegen vermocht, welche Ziele er mit der gewählten Ausgestaltung der Eignungskriterien verfolge. Insbesondere sei das Punktesystem des Auftraggebers nicht geeignet, eine besondere Eignung der Bieter festzustellen, da innerhalb des Systems eine Kompensationsmöglichkeit für schwächere Bewertungen bestehe. Die schlussendlich erreichte Gesamtpunktzahl gebe daher nur ein verzerrtes Bild der Leistungsfähigkeit der Bieter wieder.

Auch eine mögliche Verletzung des Wettbewerbsgrundsatzes sei in die Angemessenheitsprüfung einzubeziehen, so das OLG. Eine solche liege insbesondere dann vor, wenn derartig hohe Anforderungen gestellt würden, dass de facto eine Wettbewerbsbeschränkung vorliege, weil nur ein oder sehr wenige Bieter die Kriterien erfüllen könnten.

Rechtliche Würdigung

Die Entscheidung des OLG Frankfurt ist in der Sache nachvollziehbar. Allerdings konnte man bezüglich der Einhaltung der Rügeobliegenheit auch zu anderen Schlüssen kommen.

Die richtige Auslegung des Begriffs „Erkennbarkeit“ ist in der Rechtspraxis nach wie vor umstritten (vgl. Gabriel/Mertens, in: BeckOK VergabeR, 22. Ed., Stand: 31.01.2021, GWB § 160, Rn. 159 ff. mit weiteren Nachweisen). Soweit ersichtlich gibt es eine überwiegende Ansicht, gestützt auf Rechtsprechung des EuGH, wonach in objektiver Hinsicht auf einen durchschnittlich fachkundigen Bewerber / Bieter der einschlägigen Branche abzustellen ist, der die übliche Sorgfalt beachtet (vgl. EuGH, U. v. 12.03.2015, Rs. C-538/13, VergabeR 2015, 546; Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, GWB § 160, Rn. 50). Dies ist zwar auch der Ausgangspunkt des OLG. Jedoch waren die fraglichen Mängel keineswegs solche, die erst durch juristischen Rat erkennbar gewesen wären. Aspekte wie Auftragsbezug, Angemessenheit oder Auswirkungen auf den Wettbewerb, welche das OLG nennt, sind allesamt fachlicher Natur. Juristen würden in solchen Fragen – vernünftigerweise – immer eine Fachfrau / einen Fachmann aus der einschlägigen Branche zu Rate ziehen. Noch deutlicher wird die objektive Erkennbarkeit, wenn es um die Wertungsmatrix samt mathematisch „schiefer“ Punktvergaben geht. Dort musste sich die Fehlerhaftigkeit einem verständigen Bieter geradezu aufdrängen. Im vorliegenden Fall galt zudem ein besonderer Maßstab, weil ein unstreitig begrenzter Bewerber-/Bieterkreis vorhanden war, wo erfahrungsgemäß hohe Transparenz über die Kompetenzen der Konkurrenz besteht. Insofern wäre die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags wegen Missachtung der Rügeobliegenheit eine naheliegendere Entscheidung gewesen.

Dessen ungeachtet ist dem OLG in der Sache zuzustimmen. Die Eignungsanforderungen waren bereits nicht stimmig formuliert, zudem wurden sie offenkundig sachwidrig zu hoch bemessen. Für all dies hatte der Auftraggeber keine dokumentierte Argumentation aufbieten können. Allerdings erschließt sich nicht, warum die Eignungsanforderungen in einem Teilnahmewettbewerb anders zu beurteilen sein sollen als in anderen Verfahrensarten. Dies ist ein soweit ersichtlich neues Argument, und keines, was sich aus den einschlägigen Rechtsgrundlagen sowie der daraus folgenden Rechtspraxis ergeben würde. Es wäre zu begrüßen, wenn diese unnötig verkomplizierende Argumentation keine Nachahmer findet.

Praxistipps

Aus dem Beschluss des OLG Frankfurt lassen sich für die Praxis drei Kernaussagen entnehmen:

Ungeachtet seines Beurteilungsspielraums muss der Auftraggeber seine Eignungsanforderungen vor Einleitung eines Vergabeverfahrens begründen und dokumentieren. Das gilt gerade bei besonders hohen Anforderungen und gesetzten Mindeststandards. Nachherige Argumentationsversuche z. B. in einem Nachprüfungsverfahren verfangen häufig nicht.

Bei der Verwendung von Wertungsmatrizen ist besondere Sorgfalt anzulegen. Je komplexer, desto fehleranfälliger sind derartige Wertungsgrundlagen. Es gilt der bewährte Leitsatz: „Keep it short and simple“.

Bewerber/Bieter müssen Bekanntmachung sowie Vergabeunterlagen sorgfältig prüfen und bei aus fachlicher Sicht unangemessenen Bedingungen vor Ablauf der Bewerbungs-/Angebotsfrist rügen. Wird dies unterlassen, besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass ein Nachprüfungsantrag wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen wird. Das gilt, wenn die mit dem Antrag angegriffenen Aspekte bereits aus der Bekanntmachung bzw. den Vergabeunterlagen für einen durchschnittlichen Bewerber/Bieter der einschlägigen Branche erkennbar waren.

Über Dr. Klaus Greb

Herr Dr. Klaus Greb ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Vergaberecht und Gründungspartner der Anwaltssozietät VERGABEPARTNERS. Dr. Greb berät bundesweit öffentliche Auftraggeber und Unternehmen bei Ausschreibungen, in zuwendungsrechtlichen Fragestellungen und führt Nachprüfungsverfahren bzw. Gerichtsprozesse. Er ist Herausgeber eines online‐Kommentars zum Sektorenvergaberecht, Mitautor im Standardkommentar „Ziekow/Völlink“, ständiger Mitarbeiter der Zeitschrift „Vergaberecht“ und häufig Vortragender bei Tagungen, u. a. der Deutschen Hochschule für Verwaltungswissenschaften.

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